Casamento avancular e a possibilidade de casamento entre irmãos.

Casamento Avuncular

O presente texto tem como objetivo fundamentar a possibilidade de casamento entre tio e sobrinha e a urgência de se regulamentar definitivamente uma situação incompreensível, e “muito louca” que o novo Código Civil criou.

Para fins de definição, podemos entender o casamento, segundo a definição clássica, como a união de direito entre um homem e uma mulher com a intenção de formação de uma comunhão de vida íntima permanente.

Revela-nos interessante destacar quais são as teorias que melhor explicam a natureza jurídica do casamento:

A- Contratualista, para a qual o casamento é um contrato especial do direito de família, visto que se configura num negócio jurídico bilateral, solene e especial do Direito de Família, sendo esta a corrente majoritária é amparada no art. 1.535, CC. Todavia, a crítica contrária é que o casamento não é contrato porque os efeitos não são regulamentados pelos nubentes, mas sim pela lei;

B- Institucionalista, para a qual o casamento é uma instituição social derivada de um ato jurídico em sentido estrito diante da inteligência do art. 185, CC;

C- Eclética ou Mista, para a qual o casamento consiste na reunião dos fundamentos da corrente contratualista com a institucionalista, posto que vem a ser um contrato na formação e uma instituição social, ou ato jurídico em sentido estrito, no seu conteúdo.

A doutrina chama a atenção para os seguintes elementos do casamento: consentimento, celebração e diversidade de sexo.

Todavia, nossa posição ruma em sentido contrário ao apresentado no parágrafo anterior, pois cremos na possibilidade de uniformidade de sexo para fins de casamento.

Urge interessante frisar que o procedimento do casamento é subdividido em três fases, quais sejam: habilitação, celebração e registro.

É sabido que o Novo Código Civil disciplina no Livro IV (Do Direito de Família), Título I (Do Direito Pessoal), Subtítulo I (Do Casamento), o capítulo III, o qual trata dos impedimentos.

O Novo Código Civil disciplina no art. 1.521, IV a impossibilidade de casamento entre irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive.

De imediato somos levados a crer que um tio não pode se casar com sua sobrinha sob o prisma jurídico, uma vez que não estamos tratando da parte moral, a qual pode nos levar a uma hipótese em que tio e sobrinha são unidos não só pelo afeto, mas também pelos laços de consangüinidade, o que nos permite comparar este tipo de relacionamento, como sendo do mesmo tipo de parentesco do de pai e filha, o que pode nos parecer um absurdo, quando vislumbramos o intercruzamento genético, e a possibilidade de mistura de sangue dentro da mesma família.

Em hipóteses como a levantada não há que se falar em casamento sob o prisma moral, mas nossa abordagem não é casuística e sim genérica e jurídica.

Contudo, nosso estudo segue a fim de que possamos avaliar o equilíbrio do nosso ordenamento jurídico como um todo.

O novo Código não contempla a ressalva de autorização judicial para o casamento entre os colaterais de terceiro grau (tio e sobrinha), que no atual sistema jurídico tem lugar por força de disposição do Decreto-Lei 3.200/41. Resta questionável se estaria revogada essa norma excepcional, diante da norma genérica do novo ordenamento civil, ou se mantida como regra especial prevalecente. ”

Uma posição interessante é a do professor Álvaro Villaça Azevedo, o qual se pronunciou em Janeiro de 2004 no seguinte sentido: “Uma situação bastante questionada é a do casamento de colaterais de terceiro grau (tio com sobrinha e vice-versa), proibida no inciso IV do art. 1.521. Eu sugeri uma futura modificação nesse inciso, de forma a constar, em sua parte final, que os colaterais estarão impedidos de casar-se, não até o terceiro, mas até o segundo grau. Esse inciso, como hoje redigido e vigente, impede a união entre tios e sobrinhas e vice-versa. O Decreto-Lei nº 3.200, de 19-04-1941, que possibilitava o casamento de colaterais do terceiros grau (arts. 1º, 2º e 3º), ficou revogado nesse ponto, o que poderá criar um conflito com as pessoas que se casarem por essa regra. Esses casamento vêm sendo admitidos desde o advento desse decreto-lei, pacificamente.”

Vale lembrar aqui que na Bíblia o casamento entre parentes do terceiro grau é permitido, se não vejamos o caso de Arão e Joquebete em Êxodo.

“16 Estes são os nomes dos filhos de Levi, por ordem de nascimento: Gérson, Coate e Merari. Levi viveu cento e trinta e sete anos.

17 Os filhos de Gérson, conforme os seus clãs, Libni e Simei.

18 Os fillhos de Coate foram Anrão, Isar, Hebrom e Uziel. Coate viveu cento e trinta e três anos.

19 Os filhos de Merari foram Mali e Musi.

 Esses foram os clãs de Levi, por ordem de nascimento.

20 Anrão tomou por mulher sua tia Joquebete, que lhe deu à luz Arão e Moisés. Anrão viveu cento e trinta e sete anos.

Insta frisar por cabível, no mínimo, o reconhecimento de união estável entre parentes colaterais, uma vez cumpridos os requisitos exigidos pela Constituição Federal, independentemente dos impedimentos legais previstos para o casamento. Mesmo que se os fundamentos da União estável para homossexuais forem a afetividade e a transmissão de bens, não irá se cogitar da afetividade que existe entre parentes do terceiro grau, e indo-se mais longe do segundo grau, quando em regiões recônditas do nosso país, onde o relacionamento entre parentes do segundo é coisa muito como, afinal de contas que mora na região amazônica sabe que isto é uma realidade mas do que constatada na nossa região, e que os casos de relacionamentos do segundo grau também existem e que essas pessoas são vista pelas comunidades locais como animais.

E a pergunta que aqui cabe é a seguinte, não seria este tipo de atitude preconceito e portanto um crime!? Evidentemente no caso dos relacionamentos de terceiro grau isto se mostra mais do que evidente, e que por conta da lei específica anterior, passaram a se sentirem constrangidos perante o novo Código Civil, muitos casais que já viviam dentro deste padrão de relacionamento, e que tiveram filhos.

Os bons fundamentos já mencionados poderiam colocar linhas finais à interpretação do art. 1.521, IV, CC se não fosse a 1ª Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal, onde foi elaborado o Enunciado de nº 98.

Sabemos que o Enunciado aqui comentado está longe de ser considerado Lei, todavia, merece considerável respeito, uma vez que foi resultado do encontro de renomados juristas brasileiros.

O dito Enunciado assim nos ensina: o inc. IV do art. 1.521 do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-Lei n. 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau.

Destarte, em que pesem belos posicionamentos no sentido da impossibilidade de casamento entre tio (a) e sobrinha (o), defendemos a tese de que, uma vez apresentados no mínimo 02 (dois) atestados médicos afirmando a impossibilidade de defeitos eugênicos dos futuros descendentes, é possível a união em matrimônio de tio (a) e sobrinha (o), com fulcro no Decreto-Lei 3.200/41.

Por derradeiro, consignamos que o objetivo das pessoas que buscam o matrimônio não deve ser apenas a adição do nome do consorte ou mesmo a produção de descendentes, mas sim o acesso ao mais sublime dos sentimentos que é o afeto, o amor.

Hora se levarmos aqui em consideração que hoje se cogita da possibilidade de adoção de crianças por casais de homossexuais, o que seria permitir a adoção de casais constituídos a partir da colateralidade do terceiro e em última instância do segundo grau, que não pretendam reproduzir, mesmo por que, já vivemos numa realidade em que a sociedade aceita a relação conjugal entre transexuais.

Se levarmos ainda em consideração os avanços recentes da Genética, e a possibilidade de inseminação artificial, por exemplo: do óvulo da sobrinha com um espermatozóide de um banco de sêmen; ou do espermatozóide do tio com um óvulo de um banco, e se ainda o desejo de reprodução entre o casal vá mais longe, a genética pode modificar a estrutura do DNA, e dirimir os problemas dos intercruzamentos entre indivíduos próximos em grau de parentesco.

De acordo com a Constituição Federal de 1988, tem-se como Entidade Familiar, a merecer proteção do Estado, a união estável entre homem e mulher, cumprindo a Lei facilitar sua conversão em casamento (art. 226, § 3º, I).

Consagra a Lei Maior, a incontestável importância da família, em face do que, "a relação de fato entra igualmente no âmbito do juridicamente relevante. A rigor, não é relevante o nexo casamento-família-herança-patrimônio: a família não se funda necessariamente no casamento. Isto significa, portanto, que casamento e família são realidades diversas".

Visto isto, passemos à análise das Leis 8.971/94 e 9.278/96.

A Lei 9.278/96 alterou a definição de União Estável dada pela Lei 8.971/94, com sensíveis melhoras.

A União Estável não se caracteriza pela inexistência de impedimentos entre os conviventes (matrimonial), ao contrário disto, o art. 1º da Lei 9.278/96 fez desaparecer o estado civil: solteiro para caracterização da União Estável. Com isto, tornou-se possível o estabelecimento desta entidade, inclusive, entre casados (ambos, ou apenas um dos conviventes), dantes tida como adulterina. No entanto, antes de qualquer clamor precipitado, veio o socorro da doutrina e jurisprudência para exigir, pelo menos, a separação de fato para sua admissão. Desfeita, portanto, a idéia de que a União Estável só é possível entre conviventes desimpedidos para o Matrimônio. Entre outras garantias, as referidas leis conferem o Direito ao Patrimônio; a Herança e aos Alimentos entre conviventes, reciprocamente.

No caso vertente, vamos analisar, primeiramente, a exceção do impedimento para o casamento expresso no inciso IV do Art. 183 do Código Civil. A referida exceção é, exatamente, o casamento entre tio e sobrinha (Colaterais do 3º Grau). Estes podem se casar se cumpridas as determinações e restrições do Decreto-lei 3.200 de 19/04/41 que, exige a juntada ao processo de habilitação de dois Laudos Médicos que atestem a impossibilidade de problemas genéticos para a prole. Está claro, pois, que a proteção visa, exclusivamente, a normalidade genética da prole, nenhuma outra razão há para impedir este matrimônio. Aliás, como já dito antes, não é incomum este casamento, principalmente em nossa região.

Ora, se a Magna Carta "reconhece" para os fins da proteção do Estado a união estável entre Homem e Mulher (sem distinção), como entidade familiar, facilitando sua conversão em casamento, e nesta parte, somente nesta parte, a doutrina e jurisprudência intervieram, exigindo o processo de habilitação, para constatação ou não, dos impedimentos do art. 183 do Código Civil, evitando relacionamentos contrários ao senso moral, como por exemplo, o "incesto", sem muito esforço, considerando o item anterior, e, através da lógica, podemos afirmar que o caso presente está fora da proibição para o matrimônio, e sendo assim, de igual forma, nenhum óbice ao reconhecimento da União Estável entre tio e sobrinha. Qual o problema, então?

Se podem se casar, desde que, atendidos os requisitos do Decreto-Lei 3.200/41, requisitos que ensejavam evitar-se problemas genéticos e não morais, é imperativo que se reconheça, no mínimo, a União Estável entre tio e sobrinha.

A probabilidade genética de não afetação da prole pode ser atestada através de exames que podem ser realizados através do parentesco em linha reta ou dos colaterais de 2º grau (irmãos) do falecido, se houverem. Não há dificuldades para a ciência médica, haja vista que estamos falando de probabilidade, e a lei busca, probabilidades. Mas, não podemos olvidar de que, a exigência legal visa, exclusivamente, a proteção da prole, não se constitui, pois, em argumento para negar reconhecimento do direito, daqueles que pretendem manter uma relação conjugal ou que já viviam amparados pela lei anterior.

A despeito de tudo, imaginemos hipoteticamente que os laudos médicos sejam positivados no sentido do prejuízo genético para a prole. Estariam, assim, impedidos para o matrimônio convencional. E daí? Ainda assim lhes restaria a união estável. A lei não diz que os conviventes têm que estar imunes contra os impedimentos. O sentimento humano, o amor entre homem e mulher, mais precisamente, não pode ser medido, é subjetivo. Se por conta deste sentimento nobre, abdicarem do desejo de ter filhos, e optarem, por exemplo, pela adoção. Deixariam de constituir uma família? Claro que não. Aliás, modernamente, a definição de família não passa rigorosamente pela existência de filhos. Há ainda, como dito, a possibilidade de inseminação artificial, com o material genético de um dos membros do casal: o óvulo da sobrinha com outro espermatozóide diverso do tio, ou o espermatozóide do tio com outro óvulo diverso do da sobrinha, pois a lei ampara o direito de inseminação para casais em que um dos cônjuges apresente problemas de esterilidade, e mesmo que de a muito se conhece os casos de barriga de aluguel quando ambos estão impossibilitados.

Com estas observações, vejamos a definição de União Estável expressa no art. 1º da Lei 9.278 de 10 de Maio de 1996: "Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua. de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família."

Com tudo isso, podemos construir as seguintes hipóteses:

1 :- Se não quiserem ter filhos, deixarão de constituir uma família? Claro que não.

2 :- Se os mais antigos assim não entenderem, a opção pela adoção, então, faria nascer um novo conceito diverso do de família e de união estável, que deveria ser introduzido no ordenamento jurídico?.

3 :- Se o infortúnio impedisse a procriação, seria justo desconsiderar a União Estável entre ambos, se presentes os demais requisitos desta? Claro que não (é o caso presente).

Passemos para outro problema. Esses casamentos vêm sendo admitidos desde o advento do dito decreto-lei, pacificamente. E os casais que já vivem em estado conjugal como ficam!?

Deixando esta pergunta no ar, passemos para a questão moral, do incesto.

Incesto é a relação sexual ou marital entre parentes próximos ou alguma forma de restrição sexual dentro de determinada sociedade e que mantêm conjugação carnal.

A primeira questão que nos vem à cabeça, sobre essa questão, é a de que: será que a camisinha não evita a conjugação carnal, tendo em vista que se evita o contato da carne com a carne e o da ejaculação interna!?

A segunda questão que nos vem a mente de imediato é a de que: o que é o incesto diante do que a bíblia entende como a abominação de Deus!?

Em Antropologia o estudo do parentesco é ma prática, e nela usa-se o termo padrões de relacionamento, que deriva do conceito de padrões de cultura, para se estudar as possibilidades de relacionamentos dentro de uma determinam da cultura. Do uso deste conceito, subtrai-se que numa sociedade em que o padrão de relacionamento F é aceito todos os demais relacionamentos abaixo na estrutura organizacional da sociedade também são aceito. A construção aqui pretende mostra o seguinte se entendermos estes padrões, por exemplo, em nossa sociedade como os seguintes: A-   heterossexual, B-homossexual, C-bissexuais, D-metrossexuais, E-transexuais e mesmo F-pansexuais.

Como compreender que o nosso ordenamento jurídico rejeite uma variação do padrão A!?

Se o que se subentendia da idéia de constituição de família do padrão A, formada a partir de heterossexuais, era com a educação da prole que não prescindia dos dois modelos de padrão de comportamento, para a formação dos cidadãos e como já dito antes, se hoje já cogita da adoção de crianças por casais homossexuais, me parece que o novo Código Civil criou uma realidade esquizofrênica, neste sentido, quando não permitiu expressamente a possibilidade de casamento entre parentes de terceiro grau.

Não desejo aqui estender o problema para os casos de relacionamentos entres parentes do segundo grau e mesmo do de primeiro. Mesmo por que é um absurdo se comparar a afetividade entre dois irmãos e um casal de homossexuais, e não estou aqui sendo preconceituoso, em hipótese nenhuma.

O incesto entre parente de primeiro e de segundo grau é um tabu em quase todas as culturas humanas, sendo por isto considerado um tabu universal, porém em muitas sociedades a relação conjugal entre parentes do terceiro grau assim não é visto. Em alguns casos o incesto é punido como crime, em outros é considerado “pecado” (como o é para as maiores religiões do mundo), porém a própria Igreja Católica com a validação deste tipo de casamento civil possibilitou durante muito tempo o casamento religioso.

Em alguns países é simplesmente motivo de zombaria, existindo porém sempre um constrangimento acerca deste tipo de casamento. Na maior parte dos países o incesto é legalmente proibido – mesmo que haja consentimento de ambas as partes.

Variam as definições de parente próximo, e aí encontra-se a dificuldade em identificar certos casos de incesto. Além de parentes por nascimento, podem ser considerados parentes aqueles que se unem ao grupo familiar por adoção ou casamento.

Eram consideradas incestuosas, geralmente, as relações entre pais e filhos, entre irmãos ou meio-irmãos, ou entre tios e sobrinhos. As relações entre primos, na maioria dos países, não são consideradas incesto, já que é permitido o casamento entre eles. Em alguns países ou jurisdições, entretanto, este tipo de casamento é proibido por lei, derivando daí o caráter incestuoso do ato, nestes casos.

Há casos de casamentos de caráter apenas oficioso entre irmãos da realeza para preservar a dinastia, e exceções na história e em sociedades atuais para certas classes sociais privilegiadas. No Brasil, dados históricos dão conta de que o Regente Diogo Feijó, por exemplo, vivia maritalmente com sua irmã.

A procriação entre parentes próximos (inbreeding) tende a aumentar o número de homozigotos de determinada população, reduzindo, portanto, a variabilidade genética da mesma. Essa é talvez uma das explicações do tabu do incesto: o incentivo à mistura genética. Mais importante, no entanto, talvez seja o incentivo à exogamia pela razão de que ela amplia as relações positivas entre grupos sociais distintos.

O termo também é freqüentemente utilizado para casos de conjugação carnal de menores por parte de parentes.

O Casamento Avuncular na História da Humanidade 

Na Grécia Antiga, o rei espartano, Leónidas I, herói da lendária Batalha das Termópilas, foi casado com sua sobrinha, Gorgo, filha de seu meio-irmão Cleômenes I. A lei grega permitia o casamento entre um irmão e uma irmã se tivessem mães diferentes. Por exemplo, alguns relatos dizem que Elpinice foi por um tempo casada com seu meio-irmão Címon.

O Direito romano proibia o casamento consanguíneo dentro de quatro graus mas não tinha nenhum grau de afinidade com relação ao casamento. As leis civis romanas proibiam qualquer casamento entre pais e filhos, quer na linha ascendente ou descendente ad infinitum. A adoção era considerada o mesma que afinidade na medida em que um pai adotivo não podia se casar com uma filha ou neta, mesmo que a adoção tivesse sido dissolvida. As uniões incestuosas eram desencorajadas e consideradas nefas (de encontro às leis dos deuses e do homem) na Roma antiga. Em 295 d.C. o incesto foi explicitamente proibido por um édito imperial, que dividia o conceito de "incestus" em duas categorias de gravidade desigual: o "incesto iuris gentium", que era aplicado tanto aos romanos quanto aos não romanos no Império, e o "inestus iuris civilis", que dizia respeito apenas aos cidadãos romanos. Portanto, por exemplo, um egípcio poderia se casar com uma tia, mas um romano não. Apesar do ato de incesto ser inaceitável dentro do Império Romano, o Imperador romano Calígula supostamente teve relações sexuais com as três irmãs Júlia Lívila, Drusila e Agripina). O Imperador Cláudio, depois de executar sua esposa anterior, casou-se com a filha de seu irmão Agrippina, a jovem e mudou a lei para permitir uma união ilegal. A lei proibindo casar-se com a filha de uma irmã permaneceu.

Muitos monarcas europeus eram parentes devido a casamentos políticos, às vezes resultando em primos distantes (e mesmo primos em primeiro lugar) sendo casados. Isso foi especialmente comum nas famílias reais como a Casa de Habsburgo, Casa de Hohenzollern, Saboia e Bourbon. No entanto, as relações entre irmãos, que podem ter sido toleradas em outras culturas, foram consideradas abomináveis. Por exemplo, a acusação de que Ana Bolena e seu irmão Jorge Bolena tinha cometido incesto foi uma das razões que os dois irmãos foram executados em maio de 1536.

Casamentos incestuosos também foram vistos nas casas reais do Japão antigo e na Coreia, no Peru Inca, Havaí antigo e às vezes na África Central, México e Tailândia. Como os faraós do antigo Egito, os governantes Inca casavam-se com suas irmãs. Huayna Capac,por exemplo, era filho de Túpac Yupanqui e a irmã e esposa do Inca.

Casamentos de meio-irmão foram encontrados no Japão antigo, como o casamento de Imperador Bidatsu e sua meia-irmã Imperatriz Suiko. O príncipe japonês Kinashi no Karu teve relações sexuais com sua irmã. a princesa Karu no Ōiratsume, apesar de a ação ter sido considerada como tola. A fim de evitar a influência das outras famílias, uma meia-irmã do monarca da dinastia Goryeo, Gwangjong de Goryeo, tornou-se sua esposa no século 10. Seu nome era Daemok.[36] Casamentos irmão-irmã eram comuns durante alguns períodos romanos como alguns registros de censo mostraram.

No estado sul-indiano de Tamil Nadu, é um costume amplamente praticado para os homens se casarem com as filhas de suas irmãs.

Perspectiva antropológica

O casamento avuncular, ou seja, do tio materno com a sobrinha, era a modalidade preferida pelos Tupis e pelos Tupinambás, onde o casamento era realizado preferencialmente entre um homem e a filha da sua irmã. Este tipo de casamento é comum entre os índios brasileiros, ainda hoje.  

Na maioria das tradições dos do planeta, judaica, árabe, negra, tupi-guarani, celta e etc, o CASAMENTO AVUNCULAR, casamento entre tio e sobrinha, é sempre aconselhado e orientado quando a sobrinha tiver sido desonrada, causando desonra, maldição, para toda a família! 

Acho que há dois mitos que o instrumental da Antropologia contribuiu para destruir. Primeiro, a família conjugal como universal. Segundo, o casamento associado à satisfação sexual.

Uma primeira questão que exprime a possibilidade de variação do parentesco é que os vínculos de filiação e de descendência podem ser diferentes, embora esta seja uma confusão muito comum. A filiação do pai e a da mãe podem ser diferentes, elas podem não coincidir com a descendência; ou seja, se há sociedades onde você descende tanto do seu pai quanto da sua mãe, como a nossa, isto não é verdade para todas as sociedades. Nós temos uma descendência bilateral, mas em sociedades onde há descendência matrilinear, o pai não é parente. O filho está fora da linha de descendência do pai. O pai é o marido da mãe, logo se diferencia filiação de descendência. Não se é necessariamente descendente do pai biológico. Isto porque a descendência não tem a ver com o vínculo de parentesco biológico entre pai e filho, mas com a definição social das regras de transmissão de direitos de uma geração para outra.

Para ilustrar isto, há um estudo clássico na Antropologia realizado por Malinowski (1976), que estudou as ilhas trobriandesas na Oceania, onde a descendência é matrilinear. Esse exemplo, entre outros, gerou uma polêmica com a Psicanálise, em torno da universalidade do complexo de Édipo. Como o pai social não é identificado com o pai biológico e o pai é tido apenas como marido da mãe, o próprio Malinowski levantou a questão de que o complexo de Édipo, enquanto estrutura inconsciente, não era universal. Ernest Jones, psicanalista, responde que há a estrutura do complexo e que, neste caso, quem exerce a função do pai é o tio materno.

Pode-se dizer que se para a Antropologia existisse um grupo natural, este grupo seria a mãe e seus filhos, não a mãe, o pai e seus filhos. Porque o pai, a paternidade, é uma figura social, é uma figura construída socialmente pelo casamento. Para a Antropologia, o casamento está dissociado da satisfação das necessidades sexuais também. O casamento existe para legitimar a prole, os filhos, para dizer qual é o lugar que aquele filho ocupa, qual é a posição da criança que vai nascer. O casamento existe para legitimar a relação com os filhos e não para legitimar a relação do homem com a mulher e as relações sexuais. 

Na análise de Freud, o tabu do incesto e suas implicações na vida psíquica do indivíduo enraízam-se na relação da criança com o seio materno. A leitura de Lacan de Freud diz que a criança, depois do complexo de Édipo, passa do mundo imaginário, em que se encontra, auto-centrada, para passar ao mundo simbólico, o da cultura, determinado pela Lei, simbolizada pelo pai. A aceitação do relacionamento do pai com a mãe, necessariamente castrador, determina a inserção da criança no mundo social.

A partir desta perspectiva, o tabu do incesto também passa por uma reinterpretação. Não tem nada a ver com uma inclinação natural, uma aversão natural às pessoas do seu grupo. O tabu do incesto é interpretado como um princípio de organização social, é uma forma de estabelecer aliança entre os grupos. Essa interpretação introduz uma dimensão política. É através da proibição da relação com as pessoas do próprio grupo, que se introduz a necessidade de se comunicar com outro grupo, através do casamento. Neste sentido, Lévi-Strauss retoma um problema levantado pelos evolucionistas, no começo da formulação do pensamento antropológico. Um evolucionista, Edward Tylor (1975), que estudou o parentesco, dizia que os povos se defrontaram com a seguinte escolha: casar fora ou ser morto fora. A questão era essa: sair do isolamento da consanguinidade, para a expansão através da aliança (o casamento). A aliança através do casamento era a forma de evitar o confronto entre tribos e não uma forma específica de se evitar relações consanguíneas. O fato é que as relações consanguíneas continuam acontecendo na nossa sociedade atual, só que de forma encoberta.

Na análise de Freud, o tabu do incesto e suas implicações na vida psíquica do indivíduo enraízam-se na relação da criança com o seio materno. A leitura de Lacan de Freud diz que a criança, depois do complexo de Édipo, passa do mundo imaginário, em que se encontra, auto-centrada, para passar ao mundo simbólico, o da cultura, determinado pela Lei, simbolizada pelo pai. A aceitação do relacionamento do pai com a mãe, necessariamente castrador, determina a inserção da criança no mundo social.

O casamento, para Lévi-Strauss, envolve três sujeitos, é uma relação a três, uma mulher e dois homens, um que dá essa mulher, e o outro que a recebe. É uma forma de comunicação entre tribos que de outra forma estariam em antagonismo. O tabu do incesto, assim como o casamento, estabelece o social. O casamento estabelece a norma em relação à legitimidade dos filhos e o tabu do incesto cria a norma em relação ao fato biológico das relações sexuais.

Os elementos que definem a família em Antropologia têm um caráter positivo e negativo: definindo o tabu do incesto, define-se o que pode e o que não pode ser feito. Define-se o legítimo e o proibido. O mesmo se passa com a divisão sexual do trabalho, outro princípio fundamental na constituição da família: estabelece o que os homens e as mulheres podem e não podem fazer, instituindo a reciprocidade.

O casamento destrói a naturalidade da relação entre mãe e filho, estabelecendo a mediação do pai. O tabu do incesto destrói a naturalidade das relações sexuais. Através da definição do casamento e do tabu do incesto, tal como é feita pela Antropologia, fica muito claro o caráter social dessas duas instituições.

Em todas as sociedades o casamento é regulado por regras de endogamia e de exogamia. As primeiras se referem aos casamentos dentro do grupo, e a segundo, fora do grupo. O conceito de dentro e fora é bastante variável: em alguns casos, estende-se o grupo apenas no âmbito da família consangüínea, em outros a todo um clã ou grupo lingüístico. O incesto se inscreve entre as práticas endogâmicas, ou seja, é o casamento (ou prática do sexo, o que às vezes implica no mesmo) que acontece dentro do grupo. 

Desde Émile Durkheim o problema do incesto é um desafio aos antropólogos. Malinowski define o incesto como inerente às culturas humanas, pois que o aprendizado cultural só pode se dar em um ambiente familiar no qual haja um mínimo de retidão e desinteresse sexual. Lévi-Strauss argumenta no mesmo sentido, porém identifica com o incesto a passagem de um estado não-cultural a um estado cultural também pelo fato do incesto desincentivar alianças (troca de mulheres entre grupos sociais distintos). O incesto pode ainda evitar que surjam rivalidades sexuais dentro da família, o que muito debilitaria a mesma.

A temática da organização das linhagens remete diretamente ao aspecto das relações matrimoniais. O missionário jesuíta Antonio Ruiz de Montoya já havia constatado a presença do tabu do incesto entre os Guarani, pois nem em pensamento admitiam o fato da união de um homem com sua mãe ou irmãs "[...] por ser uma coisa nefasta". Em contraste, este mesmo missionário coloca que as relações matrimoniais não eram "perpétuas" – em resultado à inexistência de "contratos" – e por serem os Guarani amigos da liberdade e do desenfado. Para os grupos Guarani ainda sobreviventes em São Paulo, Sílvia Borelli e Mara Luz afirmam que os casamentos são realizados por meio do relacionamento entre duas famílias, sem considerar a aprovação dos jovens envolvidos. Este fato traduz o forte sentido social de criação de vínculos ente diferentes famílias, que podem aparecer como marco inicial na constituição de uma organização social além do núcleo doméstico (relações aldeãs). Para os Guarani de São Paulo, o casamento preferencial parece seguir as ligações do tipo avuncular (tio materno com sobrinha), sendo que as relações entre primos paralelos (filhos do pai e do irmão, ou filhos da mãe e da irmã) são permitidas. Já para os Mbyás, segundo Hélène Clastres, o casamento de um homem com a irmã do seu pai é proibido.

Um dos aspectos interessantes acerca da mitologia Paiter é o tratamento do incesto entre irmãos, que é algo repudiado e pode ser visualizado nesta narrativa que conta o surgimento da lua:

"Foi assim como vai ser contado, que a lua surgiu.

Havia uma família, da metade ritual dos íwai, os da comida, que se ocupava em preparar a bebida para a festa, indo colher cará

na roça para cozinhar. Nessa família havia dois irmãos e duas irmãs. Uma das meninas, muito bonita, estava akapeab, em reclusão

por estar na primeira menstruação. Devia se casar, como deve ser, com seu tio materno, quando acabasse o período de resguardo.

O tio materno, sendo da outra metade da aldeia, a do metareda, ou do mato - pois por ser da outra metade é que podia casar com

ela - estava longe, na clareira no mato, preparando flechas e outros presentes que essa metade tinha que dar para a da comida,

na festa.

Uma noite, um homem veio à maloquinha da menina, deitou-se na sua rede e namoraram. Bem baixinho, para ninguém ouvir, ela

perguntou:

- É você, meu tio, que está fazendo isso comigo?

- Sou eu, sim, seu tio materno...

Muitas e muitas noites ele voltou. Quando escurecia, ele vinha sempre, e costumava deitar-se com ela. A menina perguntava:

- É você tio?

- Sou, sim...mas não conte para ninguém, só quando você puder sair da maloquinha para casar.

A menina ficou desconfiada, depois de um tempo - seria mesmo o seu tio, o visitante noturno? Resolveu que ia passar jenipapo no

rosto dele.

À noite, como de costume, deixou encostada a portinhola de palha, o labedog, na parte de trás da maloca, para ele entrar com

facilidade. Já tarde, ele veio, e se deitou com ela na rede.

- Oi, tio, é você?

- Sou eu, sim!

Ela pegou o jenipapo, e passou-lhe no rosto. Ele estranhou, mas ela disse que era água, para diminuir o calor.

No dia seguinte, ela contou para a mãe o que vinha acontecendo.

- Mãe, será meu tio, mesmo, que me namora toda noite? Não pode ser, não, minha filha, tio não faz isso com a sobrinha, só

quando acaba a reclusão. Se fosse outro, aí poderia ser...

- Você já perguntou mesmo se ele é seu tio?

- Perguntei! E ele disse para eu não contar a ninguém!

- Por que há de querer segredo? Se ele é seu tio, você é mulher dele, não dos outros, pode esperar você sair do resguardo!

- Hoje eu passei jenipapo no rosto dele, mamãe! Você pode ir ver, lá no metareda, no mato, se é ele mesmo! A mãe achava que não

era o tio pois este não entraria às escondidas na maloquinha. Se fosse outro pretendente, por exemplo um primo, então sim,

tentaria namorar a mocinha à revelia do marido mais legítimo, o tio.

Foi à clareira onde ficava a metade do mato, durante a seca, e voltou assustadíssima:

- Minha filha, o rosto do seu tio não tem nenhum jenipapo, nenhuma pintura.

É o rosto do seu irmão, aqui na nossa metade, que está pintado! A menina pôs-se a chorar, no maior desespero:

-Então é meu próprio irmão que vem me namorar, todas as noites!

A mãe também chorava, e disse que eles tinham que ir embora para o céu.

O irmão, advinhando ter sido descoberto, veio chegando, já com todas as suas coisas, seus cestos, seus pertences.

A irmã saiu da maloquinha, pondo fim à reclusão, mas sem se pintar de jenipapo, nem se enfeitar como uma noiva,

como seria se fosse casar com o tio.-Mãe! Enfie a ponta da flecha no meu corpo para eu morrer! -Pedia para a mãe.

Queria morrer mesmo. -Não, vocês não vão morrer, não! - respondeu a mãe. -Vocês vão para o céu.

E os dois irmãos subiram para o céu por um cipó. Desde então apareceu a lua, que antes não existia.

O lado escuro da lua é o rosto do irmão , pintado de jenipapo." 

Entre vários povos o casamento entre tio e sobrinha se torna uma obrigação quando a sobrinha é desonrada, e esta desonra pode se tornar uma maldição para a menina e sua família!

Perspectiva psicanalítica

Na análise de Freud, o tabu do incesto e suas implicações na vida psíquica do indivíduo enraízam-se na relação da criança com o seio materno. A leitura de Lacan de Freud diz que a criança, depois do complexo de Édipo, passa do mundo imaginário, em que se encontra, auto-centrada, para passar ao mundo simbólico, o da cultura, determinado pela Lei, simbolizada pelo pai. A aceitação do relacionamento do pai com a mãe, necessariamente castrador, determina a inserção da criança no mundo social.

O Casamento Avuncular na Bíblia

Apesar de Levítico posteriormente proibir casamentos entre tia e sobrinho (Levítico 18:14, 20:19), ele não descartou o casamento entre tio e sobrinha (veja, por exemplo, Gunther Plaut, A Torá: Um Comentário Moderno, 881. Nova York: UAHC, 1981.). O Talmude relata um homem que casou-se com a filha de sua irmã (Yevamot 62b-63a). No Talmude, o rabino Isaac iguala a irmã de Milca Iscá com Sara (até então Sarai), que casou-se com Abraão (até então Abrão), que também era seu tio (Sanhedrin 69b). Assim, de acordo com o rabino Isaac, as duas irmãs, Milca e Iscá, casaram-se com os dois irmãos Naor e Abraão.

Milca e Naor tiveram oito filhos, Uz, Buz, Quemuel, Quésede, Hazo, Pildas, Jidlafe e Betuel (Gênesis 22:21). Targum Jonatã diz que o Providência concedeu a concepção no mérito de sua irmã Sara (Targum Jonathan para Gênesis 22:20). Naor também teve quatro filhos com sua concubina, Reumá (Gênesis 22:24). 

O filho de Milca, Betuel, mudou-se para Padã-arã e gerou Rebeca (Gênesis 22:23; 24:15, 24, 47). A neta de Milca, Rebeca, casou-se então com seu sobrinho Isaque (Gênesis 24:67; 25:20) e teve Jacó (Gênesis 25:21-26), que se tornou Israel (Genesis 32:28; 35:10). De acordo com um midrash, Milca foi a antecessora de todos os profetas do mundo (Yalkut Shimoni Balak 22:20).

Aspectos jurídicos

O incesto é proibido pelas leis da maioria dos países. No entanto um fato moralmente condenado pelos indivíduos não quer dizer que seja um fato condenável juridicamente. Um exemplo típico disto, em nossa sociedade são os relacionamentos entre primos. Na maioria das vezes, nas cidades mais afastadas dos centros urbanos, onde o cotidiano das pessoas é muito pacato e o contato entre os indivíduos de outras famílias é mais difícil, os jovens se iniciam na vida sexual com os primos, porém quase nunca, assuem esse tipo de relacionamento publicamente e quando chegado a maioridade esses jovens procuram outros parceiros. O interessante é que a estrutura psíquica do incesto permanece determinando o comportamento e as possibilidades de relacionamentos entre os indivíduos dentro de uma determinada sociedade e que esses relacionamentos mesmo visto como pecaminoso, mantidos as escondidas nunca se tornam uma realidade conjugal de casamento.

Nos países onde o incesto não é crime, a atividade sexual não costuma ser regulada por lei, embora a maioria tenham penas duras para delitos de natureza sexual como a exploração de menores, pedofilia, estupro e outros. Basta lembrar que alguns Estados costumam proibir o coito oral, anal e algumas posições do ato sexual comum, sendo que estes não são somente Estados autoritários e anti-democráticos. Proibições como estas podem ser encontradas até em alguns estados americanos. Essa não regulamentação legal se deve mais à impossibilidade de se provar o fato do que com a condescendência na prática do mesmo.

No Brasil, mesmo com o repúdio da população, o incesto não é punido criminalmente se as duas pessoas forem maiores de 14 anos (idade mínima para o consentimento), capazes de exercer todos os seus direitos e consentirem na relação sem nenhum tipo de coação ou fraude, e quiçá se ambos forem maior de 16 anos.

Os filhos nascidos de Casamentos incestuosos ilegais têm os mesmos direitos dos demais.

As legislações, no geral, costumam pautar suas proibições de casamento entre parentes consangüíneos nos próprios costumes da região em que são feitas. Em alguns estados americanos o casamento entre primos é proibido, sendo o mesmo permitido em vários países e em outras regiões dos EUA. Há casos em que nem sempre a lei civil está de acordo com o sentimento majoritário da população em relação ao incesto.

Discriminação.

Então se se discriminar o relacionamento e a união estável homo afetivos é crime, também se discriminar a união estável avuncular é crime.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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LÉVI-STRAUSS, C. Tristes trópicos, Lisboa, Edições 70, 1979.

MALINOWSKI, B. Os argonautas do Pacífico Ocidental. São Paulo, Abril Cultural, 1976. (Os Pensadores, 43).

RADCLIFFE-BROWN, A. R. Introdução. In: Radcliffe-Brown, A. R.; Ford, D., (orgs.) Sistemas políticos africanos de parentesco e casamento. 2. ed. Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1982.

TYLOR, E. On a method of investigating the development of institutions applied to laws of marriage and descent. In: GRABURN, N. Readings in kinship and social structure. Nova York, Holt, Rinehart and Winston, 1975, p. 19-31.