quarta-feira, 4 de abril de 2018

Prisão Cautelar Domiciliar Preventiva em Segunda Instância pela GARANTIA DA SEGURANÇA JURÍDICA/ DA ORDEM PÚBLICA/SEGURANÇA NACIONAL




"A prisão-pena será oriunda de uma decisão transitada em julgado; já as prisões sem pena serão utilizadas como medidas cautelares para garantir que o processo seja eficaz quanto ao seu fim, para preservar a ordem pública, a ordem econômica e para conveniência da instrução criminal. São exemplos de prisão sem pena a prisão civil, a prisão cautelar quando da expulsão e extradição, a prisão cautelar de natureza constitucional quando do estado de sítio e a prisão cautelar de natureza processual."

In. https://marcelofidalgoneves.jusbrasil.com.br/artigos/348336409/prisao-cautelar-e-prisao-preventiva

"A prisão preventiva é a medida de restrição de liberdade de caráter cautelar, decretada pelo juiz criminal, durante o inquérito ou a instrução criminal.
Como requisitos, temos: provas de existência do crime (materialidade) e indícios suficientes de autoria. Ou seja, a decretação da prisão preventiva também indica a necessidade de indícios veementes de existência de crime e autoria delitiva, além de se exigir que o delito praticado pelo agente ativo da medida, seja doloso e punido com reclusão, ou detenção.

A prisão preventiva não poderá ser decretada quando presentes os pressupostos para o livramento incondicional. Igualmente, quando estiverem presentes quaisquer das excludentes de criminalidade, fica a prisão preventiva proibida de ser decretada.

A finalidade da prisão preventiva é a garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal.

Segundo o art. 313 do CPP é admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos. O juiz poderá revogar a prisão preventiva, se, no decorrer do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la se sobrevierem razões que a justifiquem.

Essa espécie de prisão não cabe recurso, porém é possível a impetração de habeas corpus para se insurgir contra a prisão.
Importante lembrar, que a apresentação espontânea do acusado não impedirá a prisão preventiva.

Quanto à prisão definitiva, é aquela resultante de sentença final que não cabe mais recurso, ou seja, sentença penal condenatória transitada em julgado trata-se de privação de liberdade determinada com finalidade de executar decisão judicial, após o devido processo legal. Trata-se de medida penal destinada à satisfação da pretensão executória do Estado, diferentemente da prisão provisória que tem a finalidade acautelatória, isto é, natureza processual."


In: https://www.portaleducacao.com.br/conteudo/artigos/direito/prisao-preventiva-e-prisao-definitiva/37642

Texto Base:
Novas hipóteses de prisão domiciliar após a Lei 13.257/2016

Considerações gerais

Cabimento 

De acordo com a Lei  lei 13.257/16, siga-se a mesma lógica da prisão cautelar domiciliar combinada com a da prisão preventiva por uma questão de GARANTIA JURÍDICA, da GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA e  da SEGURANÇA NACIONAL - reduzir as despesas do Estado advindas de encarceramento antecipado. Argumente-se com a literalidade do art. 318, caput, que ao regular a matéria diz que o juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar, e então, conclui-se que não basta que a pessoa presa preventivamente se encaixe em qualquer dos modelos listados no tipo. Sustenta-se que o juiz deve avaliar aspectos de ordem subjetiva, incluindo a pública, no diz respeito não somente à SEGURANÇA JURÍDICA Institucional do próprio STF, à ORDEM PÚBLICA, e principalmente à SEGURANÇA NACIONAL atrelados à pessoa custodiada – caso a caso –, e só após, deferir ou não a substituição da custódia clássica pela domiciliar!

A prisão domiciliar, ademais, poderá ser aplicada cumulativamente com outra(s) medida(s) cautelar(es) restritiva(s), mostrando-se eficiente, in casu, o monitoramento eletrônico (CPP, § 1º do art. 282, c.c. o art. 319, IX).
Como dizer que a pessoa a ser presa pela garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (CPP, art. 312, caput), desfruta de mérito; reúne atributos subjetivos positivos que possam ser valorados em seu favor para os fins do art. 318 sendo legítimo o mesmo ter acesso à prisão domiciliar?

É imprescindível buscar a genuína finalidade da lei, o bem estar comum e a harmonia social, que não pode ser alcançada com a interpretação puramente gramatical, exceto se a pretensão for negar a substituição e não zelar pela ordem pública nacional.

A argumentação aponta aspectos concretos e revelantes da necessidade de se resguardar a ordem pública ante a possibilidade de comoção nacional e de manifestações que se espalhariam pelo país inteiro...



Partindo-se do princípio que no Estado de Direito é vedado o juízo de exceção, entenda-se que a    prisão preventiva é exceção e não, regra. A sua aplicação só é possível quando verificadas, à exaustão, as situações especificadas na Legislação Processual Penal A segregação preventiva de paciente de bons antecedentes e residência fixa, que se compromete a comparecer a todos os atos processuais, sem causar transtornos à instrução criminal, não pode estar condicionada à solução de dúvida suscitada pelo Juízo Processante. O direito de locomoção, nem que seja em seu domicílio, restritivamente, do paciente não deve ser restringido em face da ausência da prestação jurisdicional devida, sem que para isso tenha ele concorrido com uma conduta que leve ao magistrado pedir antecipadamente seu encarceramento antecipado.  Vide: HABEAS CORPUS HC 2002307384 SE (TJ-SE)


Ou seja, as conjunturas descritas na decisão que decretou a custódia cautelar não evidenciam a periculosidade do agente apta a justificar a imposição de sua segregação social preventiva e fundamentalmente a domiciliar. Ausentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, esta deve ser revogada ou substituída por outra, para restabelecer o equilíbrio do ordenamento Jurídico, que ficou abalado com a imposição da medida de exceção, mesmo que também a seja em caráter de exceção, sob pena de julgador atuar com juízo de culpabilidade e não de cautelaridade, com pena também do magistrado incorrer no inciso III do Art. 5º; ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.

Considerando as particularidades do caso concreto, entende-se que a manutenção da prisão preventiva do paciente ofende os ditames da razoabilidade e da proporcionalidade, porquanto se apresenta claramente suficiente a aplicação de medidas cautelares diversas d encarceramento. Quanto ao alegado fato de o paciente possuir condições pessoais favoráveis para responder ao processo em prisão domiciliar, observe-se que verificado que não há nos autos documentação suficiente para se aferir tal tese, sendo preciso notar que essas devem ser avaliadas conjuntamente com as peculiaridades do caso concreto. Não sendo tal tese suficiente à soltura demanda. 9. A prisão preventiva é exceção e não regra, só devendo ser decretada mediante a demonstração de sua real necessidade, não sendo cabível manter-se o paciente encarcerado preventivamente quando a imposição da medida aqui prevista se mostra perfeitamente adequada. Vide: Habeas Corpus HC 06279130720168060000 CE 0627913-07.2016.8.06.0000 (TJ-CE).


No Brasil, temos a Separação de Poderes do Estado. Mas como, se, de acordo com Araújo (1999), o poder é uno e indivisível? Pois bem, o que se separa, na verdade, são as funções ou competências do Estado. Dessa forma, o Poder é Soberano e se divide entre as funções Legislativa, Judiciária e Executiva.

Essa separação dos poderes é consolidada no artigo  da Constituição Federal de 1988, afirmando que os poderes são “independentes e harmônicos entre si”. Assim, a CF/88 estabelece um sistema de “freios e contrapesos”, pois evita abusos de poder, já que um poder fiscaliza e limita a atuação do outro. O Sistema de Freios e Contrapesos – ou Checks and Balances - foi totalmente incorporada ao nosso ordenamento jurídico, no sentido de se estabelecer a autonomia e principalmente e fundamentalmente para estabelecer limites de cada poder.

O Legislativo e o Judiciário, principalmente o STF podem, eles mesmos, de livre iniciativa, através do controle de constitucionalidade, declarar inconstitucional, ou reequilibra o Ordenamento como medidas que visem contrabalançar medida ou julgo que acarretem o desequilíbrio social, por exemplo, aceitação da prisão em segunda instância mesmo sem o trânsito em julgado em última instância. Subentend-se entendo que o próprio STF é em síntese um tribunal de exceção; e como órgão máximo do Poder Judiciário atua como reequilibrador do sistema jurídico e protetor da Constituição, lei maior do país, portanto é ele quem sedimenta as tendências de inovação e evolução da sociedade, quando o assunto é justiça.

Na obstante controvérsia, o Poder Judiciário é visto por dois eixos; analítico como instituição estratégica para a consolidação da democracia contemporânea, que não se limita apenas a declarar o direito e impor-se entre os demais poderes tendo com finalidade a harmonia social, e o outro tático operacional como agência indutora do sistema de cheques and balances na defesa dos direitos humanos, dos direitos e garantias fundamentais com finalidade a autonomia individual e cidadã.

prisão em segunda instância, de acordo coma a Wikipedia,  é uma possibilidade vigente no sistema judicial brasileiro que permite o cumprimento de pena após condenação em segunda instância. O entendimento de permitir a prisão foi decidido por sete votos a quatro pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em fevereiro de 2016, e mantido em uma nova decisão na corte em outubro de 2016, por seis votos a cinco. O réu ainda poderá entrar com recurso, mas não estará em liberdade, o que aqui se etá questionando-se. A prisão após uma condenação por colegiado de segunda instância foi o resultado das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44, que foram apresentadas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e pelo Partido Ecológico Nacional (PEN).
Em 17 de fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal decidiu por 7 votos a 4 aprovar o projeto de lei. O relator do caso, ministro Teori Zavascki, destacou que o cumprimento da pena após a decisão em segundo grau é uma forma de “harmonizar” o princípio da presunção de inocência com a efetividade da justiça. “Não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias”, votou Zavascki. Seguiram os votos do relator os ministros Edson FachinLuís Roberto BarrosoLuiz FuxDias ToffoliCármen Lúcia e Gilmar Mendes. De forma contrária, votaram Rosa WeberMarco Aurélio MelloCelso de Mello e Ricardo Lewandowski, mas tiveram voto vencido.

Em 5 de outubro de 2016, a prisão em segunda instância voltou a pauta do STF, mas novamente por maioria dos ministros foi mantido a decisão. O único a mudar o voto foi Dias Toffoli. O ministro acompanhou a ala contrária à decisão tomada pelo Supremo e sugeriu que a execução da pena começasse após uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP)* não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância e indeferiu liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44.
O Partido Nacional Ecológico (PEN) e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), autores das ações, pediam a concessão da medida cautelar para suspender a execução antecipada da pena de todos os acórdãos prolatados em segunda instância. Alegaram que o julgamento do Habeas Corpus (HC) 126292, em fevereiro deste ano, no qual o STF entendeu possível a execução provisória da pena, vem gerando grande controvérsia jurisprudencial acerca do princípio constitucional da presunção de inocência, porque, mesmo sem força vinculante, tribunais de todo o país “passaram a adotar idêntico posicionamento, produzindo uma série de decisões que, deliberadamente, ignoram o disposto no artigo 283 do CPP”.

Como explicou o ministro Celso Mello 29 de agosto de 2017, os tribunais continuam autorizados a decretar medidas cautelares, até prisões provisórias. “O sistema jurídico brasileiro, ao disciplinar o instituto da tutela cautelar penal, outorga ao Estado poderosos instrumentos que legitimam a adoção de medidas privativas de liberdade cuja efetivação independe do trânsito em julgado de eventual condenação criminal”, escreveu o ministro: “É que a prisão cautelar não se confunde com a prisão penal, que exige, esta sim, considerado o disposto na declaração constitucional de direitos inscrita em nossa Carta Política, o efetivo trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, explica.
O que impediria de o réu, mantendo-se seus direitos garantidos, de aguardar a pena em prisão domiciliar, optando-se assim por uma posição mediadora!?

Nada impede, portanto, que o próprio STF, de inciativa própria resolva o problema, que ao meu ver é de fácil solução.


A prisão cautelar domiciliar, substitutiva da prisão preventiva, é instituto introduzido no Brasil com a lei 12.403/11, e possibilita, dentre outras, as seguintes vantagens: 1º) restringir cautelarmente a liberdade do indivíduo preso em razão da decretação de prisão preventiva, sem, contudo, submetê-lo às conhecidas mazelas do sistema carcerário; 2º) tratar de maneira particularizada situações que fogem da normalidade dos casos e que, em razão disso, estão a exigir, por questões humanitárias e de assistência, o arrefecimento do rigor carcerário; 3º) reduzir o contingente carcerário, no que diz respeito aos presos cautelares; e 4º) reduzir as despesas do Estado advindas de encarceramento antecipado.

Permite, ainda, respeito à integridade física e moral do preso (CF, art. 5º, XLIX), bem como assegurar às mulheres presas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (CF, art. 5º, L), além de evitar que em certos casos ocorra tratamento desumano (CF, art. 5º, III).

Cuida a hipótese de medida cautelar de natureza pessoal; modalidade de prisão cautelar.
Pressuposto da prisão cautelar domiciliar é a antecedente decretação da prisão preventiva, e disso resulta incogitável sua fixação quando se estiver diante de infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade, já que nesses casos não se admite prisão preventiva por força de vedação expressa estampada no § 1º do art. 283 do CPP.

Na fase de investigação, a decretação está condicionada à existência de requerimento do investigado, do Ministério Público ou de representação da autoridade policial.
Durante o processo, pode ser decretada em razão de provocação ou ex officio (CPP, § 2º do art. 282).

NOVAS HIPÓTESES DE PRISÃO DOMICILIAR APÓS A LEI 13.257/2016


Prisão domiciliar
CPP, ao tratar da prisão domiciliar, prevê a possibilidade de o réu, em vez de ficar em prisão preventiva, permanecer recolhido em sua residência. Trata-se de uma medida cautelar que substitui a prisão preventiva pelo recolhimento da pessoa em sua residência.

Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
As hipóteses em que a prisão domiciliar é permitida estão elencadas no art. 318 do CPP.

A Lei nº 13.257/2016 promoveu importantíssimas alterações neste rol. Veja:
Inciso IV - prisão domiciliar para GESTANTE independente do tempo de gestação e de sua situação de saúde
Desse modo, agora basta que a investigada ou ré esteja grávida para ter direito à prisão domiciliar. Não mais se exige tempo mínimo de gravidez nem que haja risco à saúde da mulher ou do feto.
Inciso V - prisão domiciliar para MULHER que tenha filho menor de 12 anos
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
(...)
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
Esta hipótese não existia e foi incluída pela Lei nº 13.257/2016.
Inciso VI - prisão domiciliar para HOMEM que seja o único responsável pelos cuidados do filho menor de 12 anos
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
(...)
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Esta hipótese também não existia e foi incluída pela Lei nº 13.257/2016.

Ponto polêmico.
As hipóteses de prisão domiciliar previstas nos incisos do art. 318 do CPP são sempre obrigatórias? Em outras palavras, se alguma delas estiver presente, o juiz terá que, automaticamente, conceder a prisão domiciliar sem analisar qualquer outra circunstância?
Renato Brasileiro entende que não. Para o referido autor,
"(...) a presença de um dos pressupostos indicados no art. 318, isoladamente considerado, não assegura ao acusado, automaticamente, o direito à substituição da prisão preventiva pela domiciliar.

O princípio da adequação também deve ser aplicado à substituição (CPP, art. 282II), de modo que a prisão preventiva somente pode ser substituída pela domiciliar se se mostrar adequada à situação concreta. Do contrário, bastaria que o acusado atingisse a idade de 80 (oitenta) anos par que tivesse direito automático à prisão domiciliar, com o que não se pode concordar. Portanto, a presença de um dos pressupostos do art. 318 do CPP funciona como requisito mínimo, mas não suficiente, de per si, para a substituição, cabendo ao magistrado verificar se, no caso concreto, a prisão domiciliar seria suficiente para neutralizar o periculum libertatis que deu ensejo à decretação da prisão preventiva do acusado." (Manual de Direito Processual Penal. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 998).

Esta é a posição também de Eugênio Pacelli e Douglas Fischer (Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2012, p. 645-646) e de Norberto Avena (Processo Penal. 7ª ed., São Paulo: Método, p. 487) para quem é necessário analisar as circunstâncias do caso concreto para saber se a prisão domiciliar será suficiente. Desse modo, segundo o entendimento doutrinário acima exposto, não basta, por exemplo, que a investigada ou ré esteja grávida (inciso IV) para ter direito, obrigatoriamente, à prisão domiciliar. Ela estando grávida será permitida a sua prisão domiciliar, mas para tanto é necessário que a concessão desta medida substitutiva não acarrete perigo à garantia da ordem pública, à conveniência da instrução criminal ou implique risco à aplicação da lei penal. Assim, além da presença de um dos pressuposto listados nos incisos do art. 318 do CPP, exige-se que, analisando o caso concreto, não seja indispensável a manutenção da prisão no cárcere.

De igual modo, no caso do inciso V, não basta que a mulher presa tenha um filho menor de 12 anos de idade para que receba, obrigatoriamente, a prisão domiciliar. Será necessário examinar as demais circunstâncias do caso concreto e, principalmente, se a prisão domiciliar será suficiente ou se ela, ao receber esta medida cautelar, ainda colocará em risco os bens jurídicos protegidos pelo art. 312 do CPP.
As novas hipóteses dos incisos VVI e VII do art. 318 do CPP aplicam-se às pessoas acusadas por crimes praticados antes da vigência da Lei nº 13.257/2016?
SIM. A Lei nº 13.257/2016, no ponto que altera o CPP, é uma norma de caráter processual, de forma que se aplica imediatamente aos processos em curso. Além disso, como reforço de argumentação, ela é mais benéfica, de sorte que pode ser aplicada às pessoas atualmente presas mesmo que por delitos perpetrados antes da sua vigência.

MEDIDA CAUTELAR

É um procedimento intentado para prevenir, conservar ou defender direitos. Trata-se de ato de prevenção promovido no Judiciário, quando da gravidade do fato, do comprovado risco de lesão de qualquer natureza ou da existência de motivo justo, desde que amparado por lei. Deve-se examinar se há verossimilhança nas alegações (fumus boni iuris); e se a demora da decisão no processo principal pode causar prejuízos à parte (periculum in mora).

A medida cautelar será preventiva, quando pedida e autorizada antes da propositura do processo principal. Quando requerida durante o curso da ação principal, a medida cautelar será incidental. 

É um procedimento intentado para prevenir, conservar ou defender direitos. Trata-se de ato de prevenção promovido no Judiciário, quando da gravidade do fato, do comprovado risco de lesão de qualquer natureza ou da existência de motivo justo, desde que amparado por lei.

Medida cautelar é o procedimento judicial que visa prevenir, conservar, defender ou assegurar a eficácia de um direito. Isto, porque é um ato de precaução ou um ato de prevenção promovido no judiciário, onde o juiz pode autorizar quando for manifesta a gravidade, quando for claramente comprovado um risco de lesão de qualquer natureza, ou na hipótese de ser demonstrada a existência de motivo justo, amparado legalmente.

As Medidas Cautelares poderão ser "Preparatórias", quando são requeridas antes da propositura do processo principal, ou ainda "Incidentes", quando são requeridas depois de proposto o processo principal.

Quando a Medida de Ação Cautelar é proposta em caráter preparatório haverá um prazo para que o Autor promova a ação principal, sob pena de ficar sem efeito a providência deferida pelo Juiz.
O Código de Processo Civil dispõe o seguinte, in verbis:
Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.
Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.
Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;
II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.”
Sendo assim, não se pode esquecer que a Medida Cautelar, pela sua própria natureza, está vinculada à decisão do processo principal e, por isso, tem caráter de provisoriedade, ou seja, só manterá seus efeitos se, ao final da demanda, o juiz acolher na sentença do processo principal o reconhecimento da legalidade e legitimidade do pedido que lhe deu origem e fundamentação.
Ademais, o  próprio Código de Processo Civil mencionou no artigo 796 que:
Art. 796. 0 procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.
Art. 809. Os autos do procedimento cautelar serão apensados aos do processo principal.”

Enquanto que a Medida Cautelar pode ser deferida pelo juiz antes que a outra parte possa apresentar defesa, ou mesmo antes que a outra parte sequer saiba da existência do processo em juízo.

Estas situações, por óbvio especiais, sempre autorizadas por lei, visam garantir a eficácia da medida quando o simples fato de se permitir que a outra parte dela tome conhecimento, puder frustrar seu objetivo ou colocar em risco sua execução.

No artigo 797 do CPC disse que só em casos excepcionais. expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes. Assim como no artigo 804 menciona que é lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

A antecipação de tutela não se confunde com a medida cautelar. As cautelares protegem a eficiência da sentença a ser proferida em outro processo principal; as antecipações realizam, embora provisoriamente, a pretensão material contida no processo principal.

Atualmente pode ser considerada sua fungibilidade, no caso do demandante postular na petição inicial que lhe seja liminarmente deferida uma providência que denomina como antecipatória, mas em realidade constitui providência cautelar, tal equívoco não deve constituir motivo, de per si, para que o magistrado simplesmente a denegue, ou dela não conheça por inadmissível. Estes são os ensinamentos dos professores Athos Gusmão Carneiro, Humberto Theodoro Júnior, Ernani Fidélis dos Santos e Barbosa Moreira.
Os requisitos da Antecipação de Tutela são os seguintes:
1. Requerimento da parte interessada (Luiz Fux critica a lei em face da adoção do princípio dispositivo; Carreira Alvim a defende, considerando que a parte é responsável objetivamente pela antecipação da tutela, de modo que é justo que possa optar entre requerer ou não a medida).
2. Além do autor, são também legitimados o assistente litisconsorcial e o Ministério Público, quando custos legis. O réu apenas tem legitimidade quando a ação for dúplice.
3. Prova inequívoca e verossimilhança das alegações. O cotejo entre prova inequívoca e verossimilhança da alegação leva à conclusão de que é bastante a prova segura dos fatos, de que exsurja a probabilidade do direito pretendido.” (João Batista Lopes).

Vale lembrar que, minoritariamente, Clito Fornaciari Júnior identifica a verossimilhança das alegações com o fumus boni juris e Calmon de Passo condiciona o caráter inequívoco da prova ao término da fase de instrução.

No entanto, a maior parte da doutrina, como os mestres Athos Gusmão Carneiro, Barbosa Moreira, Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, entre outros, admite justificação prévia. Ernani Fidélis dos Santos e Carreira Alvim são contra, entendendo que não se pode antecipar a prova a ser produzida na fase de instrução.

Em relação ao receio de dano irreparável e abuso do direito de defesa. Arruda Alvim afirma que o dano não se limita ao perecimento da pretensão, podendo ser um dano externo à pretensão: assim, na ação para entrega de máquinas vitais a uma indústria, a antecipação de tutela pode ser concedida para evitar a paralisação da empresa e sua falência.
Para os professores Carreira Alvim e Marinoni, no caso do dano já ter  ocorrido, cabe antecipação para minorar seus efeitos.
Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Para João Batista Lopes e Carlos Alberto Álvaro de Oliveira não se trata de sanção por litigância de má-fé, mas de mera distribuição do ônus do processo. Assim, precisa de requerimento da parte.

POSSIBILIDADE DE "PRISÃO" EM PRESIDIO FEDERAL
 
Em ultimo caso os "condenados" em segunda instância poderiam ser encaminhados para um presidio federal, pois o presídio federal pode receber tanto presos acusados e condenados por crimes de competência da Justiça Federal como da Justiça Estadual.

Desse modo, o critério para abrigar presos em estabelecimentos prisionais federais não é a competência para julgamento dos fatos por eles praticados, mas sim a necessidade de uma custódia de segurança máxima por razões ligadas à segurança pública ou do próprio preso.

Segundo o art. 3º do Decreto nº 6.877/2009, para a inclusão ou transferência, o preso deverá possuir, ao
menos, uma das seguintes características:

1- ter desempenhado função de liderança ou participado de forma relevante em organização criminosa;

2- ter praticado crime que coloque em risco a sua integridade física no ambiente prisional de origem;

3- estar submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado — RDD;

4- ser membro de quadrilha ou bando, envolvido na prática reiterada de crimes com violência ou grave ameaça;

5- ser réu colaborador ou delator premiado, desde que essa condição represente risco à sua integridade física no ambiente prisional de origem.

Referências


Prisão domiciliar substitutiva da preventiva: a lei 13.257/16 e o atual art. 318, incisos IV, V e VI, do
Lista de HC's nos casos de conversão de prisão preventiva em prisão domiciliar:

Medida Cautelar. Antecipação de Tutela. Medida Cautelar Preparatória Lara Cíntia de Oliveira Santos. In: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10174
É possível a prisão domiciliar ao idoso condenado a um crime hediondo



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