Texto Base por Clovis Strasburg Filho em May 08, 2014.
O POSITIVISMO JURÍDICO – NORBERTO BOBBIO
RESUMO
INTRODUÇÃO
1. Direito natural e direito positivo no
pensamento clássico
- Primeira parte dedicada a problemas históricos do positivismo
- Segunda parte dedicada a problemas teóricos do positivismo
Expressão positivismo jurídico: NÃO DERIVA DO POSITIVISMO EM
SENTIDO FILOSÓFICO (embora no passado tenha havido uma relação
entre ambos)
Em suas origens (século XIX) nada tem a ver com o positivismo
filosófico
Positivismo Filosófico -> França
Positivismo Jurídico -> Alemanha -> Deriva da contraposição
ao direito natural
Toda a tradição do pensamento
jurídico ocidental é dominada pela distinção entre positivo e
natural provindo do pensamento grego
Termo direito
positivo: relativamente recente -> Somente encontrado nos textos
medievais
Latim da época romana: em sentido análogo ao atual somente em um
texto:
- Notti Attiche
de Aulo Gellio:
“Nigidus argutissime docuit nomina non positiva esse, sed
naturalia”.
Aqui a diferença entre o natural e
positivo não concerne ao direito, mas à linguagem (physis x
thesis)
Latim pos classico: COMMENTO DE CALCIDIO ao Timeu
de Platao
-> Dizendo que o Timeu trata da justiça natural,
das leis que regem o cosmos, a constituição do universo, e não da
justice positiva, ou seja, que regulam a vida social.
Aristóteles:
Etica a Nicomaco: “Da justiça civil uma parte é natural, outra
se funda na lei. Natural é aquela justiça que se mantém em
toda parte o mesmo efeito e não depende do fato de que pareça boa a
alguém ou não; fundada na lei é aquela, ao contrário, de
que não importa se suas origens são estas ou aquelas, mas
sim como é, uma vez sancionada”.
DIREITO LEGAL:
Nomikón díkaion
DIREITO NATURAL: physikón
(Díkaion
= assim como jus, possui sentido dual: direito e
justiça).
Critérios de
Aristóteles:
a)
-> Direito Natural é aquele que em
toda parte possui a mesma eficácia (fogo que queima em qualquer
parte)
-> Direito positivo é aquele que tem eficácia
apenas nas comunidades políticas.
b)
-> O
Direito Natural PRESCREVE AÇÕES CUJO VALOR NÃO DEPENDE DO JUÍZO
QUE SOBRE ELAS TEM O SUJEITO; EXISTE INDEPENDENTEMENTE DO FATO DE
PARECEREM BOAS AO MÁS
-> PRESECREVE AÇÕES DE BONDADE
OBJETIVA (ações que são boas em si mesmo)
-> O
DIREITO POSITIVO é aquele que estabelece ações que, antes de serem
reguladas, podem ser independentemente cumpridas de um modo ou de
outro; MAS QUE UMA VEZ REGULADA PELA LEI, que seja cumprida a lei!
EXEMPLO DE ARISTOTELES: LEI DO SACRIFÍCIO.
No direito
romano, onde é distinto o direito natural (+ jus gentum) e o ius
civille (nao contraposto ao jus honorarium, mas ao jus gentum e
natural)
Início das Instituições: tríplice
definição
quod
natura omnia animalia docuit -> não interessa aqui; interessa
o jus gentum, que é o equivalente em sentido ao direito
natural
Distinção entre jus gentum e jus civile
“O
direito natural é aquele que a natureza ensina a todos os animais…
O direito civil e o direito das gentes devem ser distinguidos: todos
os povos que são regidos por leis e pelos costumes tem um direito
que lhes é próprio em parte e em parte comum a todos os homens. Com
efeito, o direito que cada povo estabelece para si mesmo é o
direito próprio da cidade: chama-se o direito civil porque é o
direito especial da cidade. Mas o direito que a razão natural
estabeleceu entre os homens, que é igualmente observado entre todos
os povos, chama-se o direito das gentes, isto é, direito de todas as
nações”.
Distinção de Paulo
- Direito Natural é UNIVERSAL E IMUTÁVEL (semper) enquanto o
civil é particular
- Direito Natural estabelece AQUILO QUE É BOM (bonnum et aequum),
enquanto o civil estabelece aquilo que é ÚTIL: o juízo
correspondente ao primeiro funda-se em critérios MORAIS, enquanto o
segundo num critério econômico e utilitário.
2.
Direito Natural e direito positivo no pensamento medieval
Pesquisas de KUTTNER: o primeiro uso da formula jus positivum se
encontra num filosofo medieval do fim do século XI, ABELARDO
(segundo pesquisas anteriores de Kantariwicz, pensava-se que fosse
DAMASO, do século XII).
Dialogus inter philosophum,
judaeum et christianm (Abelardo)
Direito positivo:
illud est quod homnibus institutum -> É posto pelos
homens, em contraste com o direito natural, que está além disso,
como a natureza ou Deus.
ISTO ESTÁ EM TODOS OS
ESCRITORES MEDIEVAIS: teólogos, filosofos, canonistas. Tomás de
Aquino: mais desenvolvido, extensor.
-> lex aeterna, lex
naturalis, lex humana, lex divina
-> Aqui, o sentido
correspondente é com a LEX HUMANA
-> Para Aquino, é a LEX AETERNA QUE É POSITIVA.
Lex
Naturalis: Partecipatio legis aeternae in rationali creatura
Lex
humana: Obra do legislador:PODE OCORRER DE DOIS MODOS:
a)
per conclusionem b) per determinationem
a) Quando
a lei positiva DERIVA DA LEI NATURAL segundo um PROCESSO LÓGICO
NECESSÁRIO (como num silogismo) -> Ex.: Lei sobre falso
testemunho -> Derivando-se do princípio de que se deve falar a
verdade.
b) Quando a lei natural é muito geral ->
DIREITO POSITIVO VAI DETERMINAR O MODO CONCRETO de como o principio
deve ser aplicado. -> Lei Natural estabelece que os delitos sejam
punidos, mas a definição dos delitos é feito pelo legislador.
->
ESTA CATEGORIA EM ESPECIAL SOMENTE TEM VALIDADE E EFICÁCIA POR FORÇA
DO LEGISLADOR (vigorem legis sola lege humana)
3.
Direito Natural e direito positivo no pensamento dos jus-naturalistas
do século XVII e XVIII.
A mais célebre definição entre direito natural e positivo no
pensamento moderno é devida a Grócio (pai do direito internacional)
: De jure belli ac pacis
Jus Naturale e Jus
voluntarium
Direito Natural: É UM DITAME DA JUSTA RAZÃO
(aqui a influência do engatinhar da ciência renascentista, É
DIFERENTE do pensamento de direito natural em Aristóteles, pois é
fundado NA RAZÃO. Aristóteles funda o direito natural não na
razão, mas na prática!)
“O direito natural é um
ditame da justa razão destinado a mostrar que um ato é
moralmente torpe ou moralmente necessário segundo seja ou não
conforme à própria natureza racional do homem, e a mostrar que tal
ato é, em consequência disto vetado ou comandado por Deus, enquanto
autor da Natureza.”
“ Os atos relativamente aos quais existe
um tal ditame da justa razão são obrigatórios ou ilícitos por si
mesmos” .
-> Aqui o direito civil é aquele
derivado DO PODER CIVIL, e designa o poder civil aquele que COMPETE
AO ESTADO.
-> origens obscuras da ligação de direito
positivo e Estado.
Porém... para Grotius, ESTADO é
apenas uma das três instituições que podem por o “direito
voluntário”; as outras duas:
1) Família 2 – direito
familiar, ou paterno, direito patronal (também citado por
Aristóteles – dispótikon díkaion) – INFERIOR AO ESTADO
2)
Comunidade Internacional – põe o jus gentium (agora entendido não
no sentido de direto comum a todas as pessoas, mas no sentido de jus
inter gentes, ou seja, o direito que regula as relações entre
Estados).
Agora da época que surge o positivismo
jurídico:
Glück -> XVIII ->
Commentario alle Pandette
“O direito se
distingue, segundo pelo qual advém à nossa consciência, em natural
e positivo. Chama-se direito natural o conjunto de todas as
leis, que por meio da razão fizeram-se conhecer tanto pela natureza,
quanto por aquelas coisas que a natureza humana requer como condições
e meios de consecução dos próprios objetivos... Chama-se direito
positivo, ao contrário, o conjunto daquelas leis que se fundam
apenas na vontade declarada de um legislador
e que, por aquela declaração, vem a ser conhecida...”
MUDOU
O CRITÉRIO DISTINTIVO! AGORA A DISTINÇÃO É FEITA PELO MODO COMO
SE OBTÉM O CONHECIMENTO DA LEI! Não mais a fonte!
Direito
natural: o qual obtemos através da razão.
Direito
Positivo: aquele que conhecemos através da vontade de um
legislador.
Exemplo de Gluck para direito positivo:
Usocapião -> Deriva da vontade do legislador, e não da
racionalidade! (Em Aristóteles seria diferente, para não dizer o
contrário!!)
para direito natural: pacta sunt servanda (ESTE
SERIA O MESMO).
“Pode-se então assinalar com toda
evidência o limite entre direito natural e positivo dizendo: a
esfera do direito natural limita-se àquilo que se demonstra a
priori; aquela do direito positivo começa, a o contrário, onde a
decisão sobre se uma coisa constitui, ou não, depende da vontade de
um legislador”.
4. Critérios de distinção
entre direito natural e direito positivo. (RESUMÃO DE BOBBIO)
6 CRITÉRIOS.
a) Antítese entre Universalidade (D.
Natural)/Particularidade (D. Positivo)
-> Aristóteles,
Institutas de Gaio
b) Antítese entre imutabilidade
(D. Natural)/ mutabilidade (D. Positivo)
->
Institutas de Gaio, Paulo
-> Aristóteles afirma a
imutabilidade NO ESPAÇO, não no tempo! O direito natural pode mudar
no tempo para Aristóteles!
c) Antítese entre Natura
(D. Natural)/Potestas Populus (D. Positivo)
-> Criterio de
fontes
-> Institutas de Gaio, Grócio
d) MODO COMO O
DIREITO É CONHECIDO
Antítese entre Ratio(D.
Natural)/Voluntas (D. Positivo)
-> Critério racionalista da
ética, de que os deveres morais podem ser racionalmente conhecidos
(mesmo que não praticados e provados)
-> O positivo é
conhecido pela declaração, promulgação de uma vontade de um
legislador.
e) OBJETO DOS DOIS DIREITOS (comportamentos
regulados)
-> D. Natural -> Comportamentos bons ou maus
em si mesmos
-> D. Positivo -> Comportamentos que assumem
qualificação apenas por que foram regulados pela lei (justo é o
que foi regulado, injusto o que não foi regulado)
->
Aristóteles , Grócio
f) Critério de valoração de
ações
-> D. Natural -> Aquilo que é bom
-> D.
Positivo -> Aquilo que é útil
-> Paulo
CAPÍTULO
I – OS PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS
5. Relações entre
direito natural e direito positivo
ÉPOCA CLÁSSICA
->
Na época clássica o direito natural não era considerado superior
ao positive -> Dirieto natural era considerado o koinós nómos,
conforme Aristóteles
-> O DIREITO POSITIVO PREVALESCA
SOBRE O NATURAL (Lex specialis derrogat generalis -> Antígona ->
O decreto do Creonte prevalesce sobre o direito não escrito dos
deuses).
IDADE MÉDIA
-> RELAÇÃO
SE INVERTE : DIREITO NATURAL É SUPERIOR AO POSITIVO
->
Direito natural não é mais qualquer direito: É A VONTATE DE
DEUS.
-> Lei escrita por Deus no coração dos homens, como
diria São Paulo.
-> Jus Naturale est quod in Legi et in
Evangelio continetur
Esta concepção é consagrada no
Decretum Gratiani (primeira grande recensão do direito canônico,
que depois veio a ser o Corpus Juri Canonici).
-> Daqui
derivou a visao constante de pensar o direito natural como superior
ao positivo.
O DIREITO POSITIVO NO SENTIDO ATUAL
NASCE QUANDO DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NÃO SÃO MAIS AMBOS
CONSIDERADOS “DIREITO”. DIREITO É SOMENTE O QUE É POSTO PELO
HOMEM. O OUTRO NÃO EXISTE.
DIREITO NATURAL NÃO É MAIS
DIREITO: É MORAL, POLÍTICA, ETC.
O POSITIVISMO
JURÍDICO É AQUELA DOUTRINA SEGUNDO A QUAL NÃO EXISTE OUTRO DIREITO
SENÃO O POSITIVO.
6. O Contexto histórico do
positivismo jurídico. A posição do juiz quanto à formação do
direito antes e depois do surgimento do Estado moderno.
Formação do positivismo está ligada à formação do Estado
Moderno, dissolução da sociedade medieval.
Sociedade
medieval -> Sociedade pluralista, DIREITO COMO FATO SOCIAL, não
produzido pelo Estado
Estado moderno -> Sociedade assume
forma monista, concentração de poder, processo de monopolização
juridical pelo Estado. -> MUDANÇA DE COMO ENXERGAR AS PRÓPRIAS
CARACTERISTICAS DO PRÓPRIO DIREITO.
Conseguimos imaginar
o direito sem o Estado, mas pela sociedade civil?
Nem a
arbitragem foge do Estado!!
Antes -> Normas consuetudinárias,
comportamento constante, -> opinion juris ac necessitates.
->
“O estado primitivo em geral não se preocupa em formar regras, mas
deixa sua formação no desenvolvimento da sociedade…” ->
PENSAR NISSO.
A POSIÇÃO DO JUIZ AQUI É A PRINCIPAL
MUDANÇA
PASSAGEM DA CONCEPÇÃO DUALISTA PARA MONISTA (DIREITO
É SÓ O PROVENIENTE DO ESTADO).
-> Agora fala-se
de um direito em que quando há uma disputa entre duas pessoas, surge
um terceiro, nominado e ligado ao Estado que estabelece uma regra e
que provavelmente tornará disso um precedente.
-> SE EM
UMA SOCIEDADE NÃO HÁ A INTERVENÇÃO DESSE TERCEIRO, NÃO HÁ COMO
SE FALAR EM DIREITO EM SEU SENTIDO ESTRITO
-> Ordenamento
jurídico: conjunto de regras acolhidas por um juiz -> Agora
fala-se somente em direito positive, é o que o juiz acolhe
->
Antes disso: liberdade do juiz sobre qual regra aplicar; podia
aplicar o costume, as regras criadas pelos juristas, ou mesmo de
princípios de direito natural…-> TODAS AS REGRAS NO MESMO
NÍVEL
-> Havia abertura para a utilização do direito
natural.
-> Modernidade atrela o juiz ao Estado, um
funcionário do Estado.
Análise histórica de Ehrlich
->
La Logica dei Giuristi
-> REFLEXO DESTE
ESTADO DE COISAS NOS JUSNATURALISTAS QUE ADMITIAM UM ESTADO DE
NATUREZA
-> Segundo estes jusnaturalistas (Locke, Rousseau)
o Estado limita-se a tornar estáveis tais relações jurídicas
Kant
-> O direito privado já existiria no Estado de natureza -> A
constituição do estado determina apenas a CRIAÇÃO DO DIREITO
PÚBLICO.
7. Os eventos históricos do direito romano
-> Processo
de monopolização da produção jurídica por parte dos Estados
Modernos encontra um grande precedente na compilação de
Justiniano.
-> Direito romano = tipicamente de formação
social; desenvolvimento secular segundos os mores; jurisdição
pretoriana (Edictum Perpetum) -> Compilação no Corpus
Juris Civilis -> PERDEU-SE O CARÁTER SOCIAL do direito, para
virar aquele direito que encontra validade na vontade do príncipe.
-> No desenvolvimento histórico sucessivo considera-se o
direito romano como um direito imposto pelo Estado
->
Direito romano em decadência na alta idade média Escola de Bologna
-> Difundiu-se pelo território antigamente romano; principalmente
na Alemanha (Fenômeno da Recepção -> profunda penetração do
direito romano na Alemanha -> Antes das grandes codificações do
século XX, o que era aplicado na Alemanha era o Corpus Iuris
Civilis modernizado e adaptado às necessidades da época – o
tão conhecido USUS MODERNUS PANDECTA-RUM)
-> Qual
era o fundamento de validade desse direito romano? -> A politica
de dizer que era o direito do império romano, reconstituído por
Carlos Magno.
-> “Mas o verdadeiro fundamento da validade era considerar tal
direito como uma ratio scripta (ou razão escrita), conjunto
de regras racionalmente fundadas, exprimindo a própria essência da
razão jurídica.
-> Pensavam que o direito romano não era
o direito de uma civitas, mas a PRÓPRIA RAZÃO, assumiam o direito
romano como espécie de direito natural! -> Este, nos confrontos
com o direito natural, levava vantagem em ser escrito.
->
IDADE MEDIA -> DIREITO SE DIFUNDIU COMO JUS COMMUNE (ius gentium,
e direito natural dos gregos)
ESSA CONEXÃO É INCONSCIENTE, MAS NÃO CAUSAL.
Direito romano é
um direito comum a todos os povos, sendo considerado a expressão da
própria razão.
Ius gentium aqui vai se contrapor ao Jus
Proprium
Absorção do direito comum pelo direito estatal.
Lento Gradual.
8. Common-Law e Statute Law na
Inglaterra. Sir Edward Coke e Thomas Hobbes.
Desenvolvimento do direito na Inglaterra -> POUCA INFLUÊNCIA DO
DIREITO COMUM
Aqui a dualidade não se concentra entre Direito Comum e
Particular
Se concentra na antítese entre Common-Law e
Statute-Law (direito estatutário, legislativo)
Common-law
não é o comum de origem romana!! É UM DIREITO CONSUETUDINÁRIO
TIPICAMENTE ANGLO-SAXONICO que surgiu diretamente das relações
sociais e foi acolhido pelos juízes nomeados pelo Rei
2ª fase:
direito de elaboração judiciária -> COnstituido por regras
adotadas pelos juízes para resolver controvérsias individuais ->
PRECEDENTE OBRIGATÓRIO
A produção do legislativo
(Rei+Parlamento) vai se contrapor ao common-law
Ius
Proprium teve primazia sobre o Ius Commune
“Na Inglaterra
permaneceu sempre nominalmente em vigor o princípio segundo o qual o
direito estatutário vale enquanto não contrariar o direito comum”
Poder do Rei e do Parlamento deve ser LIMITADO PELO
COMMON-LAW
Gubernaculum e jurisdictio (governar e falar a lei ->
Poderes do rei) -> A MONARQUIA INGLESA NUNCA TEVE UM PODER
ILIMITADO. DIFERENTEMENTE DO CONTINENTE -> ABSOLUTISMO.
->
Inglaterra criadora da separação dos poderes -> Primeiro em
Locke, o qual inspirou Montesquieu em sua estadia na Inglaterra.
Alguns reis tentaram contrariar o common-law...
Jaime
I e Carlos I -> Queria a preeminência absoluta do direito
estatuário
CONTRAPOSIÇÃO DE COKE (Instituições do
Direito Inglês) Suma do common-law
Tommas Hobbes ->
Fundador da primeira teoria do Estado Moderno, movida contra Coke.
-> HOBBES COMBATE A COMMON-LAW, afirma o poder exclusivo do
soberano! -> Contra tudo o que limita o poder do Estado! Até o
poder eclesiástico!!
-> O combate de Hobbes contra o
common-law pode ser considerado um início do positivismo
jurídico
Hobbes se pergunta se as leis no estado de
natureza são obrigatórias...
-> Deve-se respeitar o não
matar se temente a Deus e tal, mas é uma obrigação diante dos
outros?? Nãão... (??)
-> Não matar -> que sentido
teria respeitar a regra se o outro não respeita? Este comportamento
seria razoável conforme a finalidade das regras?
-> Hobbes
põe aqui o problema em termos de uma ÉTICA UTILITARISTA, visando o
cálculo do próprio interesse.
(Sou obrigado a não
matar o outro somente se ninguém tentar me matar)
Estado de
natureza -> Anarquia total.
Velhice de Hobbes: Diálogo entre um filósofo e um estudioso do
direito comum da Inglaterra (Hobbes v. Discípulo de Coke)
“Não
é a sapiência mas sim a autoridade que cria a lei”.
Direito:
OBRA DA RAZÃO OU DA VONTADE?
(pra mim, nenhuma das duas, é
obra da prática)
Definição de Direito de Hobbes que é
considerada tipicamente positivista:
“ Direito é o
que aquele ou aqueles que detêm o poder soberano aos seus súditos,
proclamando em público e em claras palavras o que coisas eles podem
fazer e quais não podem”.
2 características do positivismo aqui presentes:
FORMALISMO
-> Não se faz referência, nem ao conteúdo do
direito;
-> A definição não se preocupa com as ações
-> Muito menos os resultados que o direito deseja conseguir
->
Base puramente formal.
IMPERATIVISMO
-> Direito é
comando.
8. A monopolização do direito por parte do legislador na
concepção absolutista e na liberal. Montesquieu e Beccaria.
Hobbes queria eliminar a tensão da guerra civil
separando Estado e Igreja.
Quer que religião seja reduzida a um
serviço.
Há uma resposta liberal para a questão
religiosa -> Levou mais tempo para amadurecer.
->
Conceito de tolerância religiosa.
-> Estado liberal não
elimina as partes em conflito; DEIXA QUE O EMBATE OCORRA NOS LIMITES
DO ORDENAMENTO JURÍDICO.
Passagem da concepção absolutista para a concepção liberal da
teoria da onipotência do legislador?
Absolutista -> Elimina
poderes intermediários, dá todo poder ao legislador
Liberal ->
Também elimina poderes intermediários -> Garante o cidadão do
exercer livre do juiz, de criar normas a bel prazer -> Legislador
pondo normais iguais para todos representa um impedimento para a
arbitrariedade do poder judiciário -> Resta ao cidadão de
garantir contra as arbitrariedades do poder legislativo -> Se o
juiz abusa do poder, somente as pessoas do caso vão sofrer o abuso,
e não a sociedade inteira, como no caso de um abuso do
legislativo...
Para evitar abusos do legislativo, o pensamento liberal investigou
duas ferramentas
Separação de poderes ->
Poder não é atribuído ao príncipe, (executivo) mas ao
legislativo, agindo junto com ele
Representatividade ->
Não mais de uma oligarquia, mas da sociedade inteira; assim
provavelmente não arbitrariamente, mas para o bem do próprio
povo.
-> Passagem do pensamento estritamente liberal
para o democrático -> Rousseau -> Teoria da vontade geral x
Hobbes
Diferenças no detentor do poder e no seu
exercício.
Ehrlich -> Considerava Montesquieu e
Beccaria os responsáveis pela estatiyação do direito (Beccaria ->
Direito penal -> Visao liberal do direito)
L´Esprit
des Lois -> Ilustrando a constituição inglesa -> A
considera uma constituição perfeita para garantir a liberdade e o
bem supremo dos cidadãos
-> Sentenças devem ser precisas a ponto de não serem outra
coisa senão um texto preciso da lei.
-> Decisão do juiz
-> Texto preciso da lei -> Liberdade zero ao juiz ->
Subordinação do juiz à lei -> Segurança ao direito ->
cidadão sabe o que é a lei!
Dos delitos e das penas
-> Somente as leis podem decretar penas -> Essa autoridade
so pode residir junto ao legislador, que representa a sociedade unida
por um contrato social -> Ele usa a concepçãoo contratualista
para demonstrar que o poder do legislador não é arbitrário, mas
fundado na sociedade.
Estrita legalidade do direito penal ->
Nullum crimen, nulla poena sine lege
-> Admitir-se-ia
somente uma interpretação linguística baseada na vontade do
legislador
-> Teoria do silogismo
10. A sobrevivência do direito natural nas concepções
jus-filosóficas do racionalismo do século XVIII. As “lacunas do
direito”.
Jus-naturalismo vivo e intenso!! ->
Constituição americana e Constituições da revolução francesa
(Estado de natureza, lei natural, o contrato social...)
Se manifesta fortemente nos casos de LACUNAS -> Positivistas
negavam a existência de lacunas para serem coerentes ->
Jus-naturalistas afirmavam que teria de preenche-lo com direito
natural. -> Quase uma communis opinio.
HOBBES
-> Foi um positivista do SEU TEMPO -> Na visão do
jus-positivismo strictu-sensu atual, hobbes continua um
jus-naturalista
-> “É impossível promulgar leis gerais
com as quais se possa prever todas as controvérsias a
surgir...”
Ausencia de lei positiva -> aplica-se o
direito natural -> Leibniz (Nova Methodus discendae docendaeque
jurisprudentiae)
Jus naturae in usum auditorum ->
Achenwall
Segundo o autor. O direito natural vigora
particularmente em três campos:
-> o direito natural se
aplica ao príncipe nas relações entre os estados
-> Relações entre príncipe e súditos
-> Direito
natural se aplica subsidiariamente no caso de uma lacuna.
Aritigo
7. Do código civil austríaco de 1811 -> Direito natural
subsidiário.
CAPÍTULO II – AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA ALEMANHA
11. A escola histórica do direito como predecessora do positivismo
jurídico. Gustavo Hugo.
-> Mitos do jus-naturalismo do
século XVIII estava associado a filosofia racionalista (pensamento
iluminista, com base em Descartes)
-> POLEMICA ANTI
RACIONALISMO foi conduzida na primeira metade do século XIX pelo
historicismo -> Quer a dessacralização do direito natural.
->
Polemica aconteceu no clima do romantismo
Meinicke -> As origens do historicismo
Savigny
Primeiras expressões da escola histórica -> Gustavo Hugo ->
Lehrbuch des Naturrechts als einer Philosophie des positiven
Rechts
-> O DIREITO NATURAL NÃO É MAIS CONCEBIDO COMO UM
SISTEMA AUTOSUFICIENTE!
-> Somente um conjunto de
considerações filosóficas sobre o próprio direito positivo!!
-> “A filosofia do direito positivo ou da jurisprudência é o
conhecimento racional por meio de conceitos daquilo que pode ser
direito no Estado”.
-> AGORA DIREITO NATURAL não é
aquilo de antes, são somente os princípios gerais de direito que se
qualquer direito positivo pode e deve ter -> Início da ciência
jurídica
-> Assinala-se aqui a passagem da filosofia jusnaturalista para a
jus-positivista (Latu sensu)
-> Cita Montesquieu –
obra com a finalidade de conhecer o “espírito das leis”, ou
seja, tocá-las e sentir seu conteúdo!! Individualizar a função do
direito! Leis históricas que regulam a evolução!
->
Direito positivo para Hugo é o direito posto pelo Estado ->
Direito internacional é uma espécie de norma moral! -> Não
necessariamente por um legislador
-> Vai influenciar o John
Austin -> Da o mesmo nome pro seu livro
12. As
características do historicismo. De Maistre, Burke, Möser
Meinecke
-> As origens do historicismo
-> O primeiro
princípio do historicismo consiste em substituir uma consideração
generalizante e abstrata das forças histórico-humanas por uma
consideração de seu caráter individual -> Acreditava-se que o
homem, com sua razão e suas dores, com suas virtudes e seus vícios
tivesse permanecido em todos os tempos substancialmente o mesmo. Esta
opinião contém, sim, um germe de verdade, mas não compreende as
profundas transformações que a vida moral e espiritual do indivíduo
e da comunidade sofre e assume, não obstante permaneça inalterada
quanto às qualidades humanas fundamentais, -> Desde a
antiguidade > imutabilidade da natureza humana
Esse
jusnaturalismo tem sido a estrela polar em meio a todas as
tempestades da história e constituído para o homem pensante um
ponto fixo na vida, tanto mais forte se sustentado pela fé na
Revelação...
O que caracteriza o historicismo é
considerar o homem na SUA INDIVIDUALIDADE E EM TODAS AS VARIEDADES
QUE TAL INDIVIDUALIDADE COMPORTA, em oposição ao racionalismo , que
considera a humanidade abstratamente! (Antropologia do
historicismo).
Características fundamentais do
historicismo
1) O sentido da variedade da história devida à variedade do próprio
homem
-> Não existe o Homem (H maiúsculo), somente homens diversos
entre si, raça, o clima, período histórico. De Maistre ->
defensor do Ancien Regime, portanto, contra os racionalistas e jus
naturalistas polemiza:
-> Existem homens, NÃO O HOMEM.
2) O sentido IRRACIONAL DA HISTÓRIA
-> Contraposto à interpretação da história dos iluministas
-> A mola fundamental da história não é a razão, o cálculo,
mas a não-razão, o elemento passional e emotivo do homem, o
impulso, a paixão, etc.
-> Botam à baixo aquela de que o homem criou o Estado por ser
mais racional, e de que o Estaod corrige o Estado de nATUREza
->
Lukács -> Marxista húngaro -> Destruição da razão!
3)
Tragicidade, pessimismo antropológico
-> Enquanto o
iluminista é otimista, dizendo que o homem pode com sua razão
melhorar o mundo, o historicista é pessimista porque não cre na
razão!
Afirmação de Burke (um dos mais lúcidos) ->
Desmedido desejo dos revolucionários alterar o estado de coisas
existente!
-> Ligado a um pensamento conservador -> Claro, na Alemanha! ->
Pessimismo -> Direitos do homem é puro pretexto para um nova
submissão -> História como eterna tragédia.
4) Elogio e amor pelo passado
-> Não havendo crença no futuro, vão olhar para o passado ->
olhar idealizado -> Estudo das sociedades primitivas
-> Idade Média zombada pelos racionalistas -> Uma sociedade
profundamente humana para os históricos
Moser -> Estudioso amigo de Goethe -> Estudou a história de
Osnabruck
-> Conclusão -> a verdadeira civilização germânica é
representada pela conquista carolíngia -> A partir de Carlos
Magno nada de bom mais aconteceu-> Buscar a essência dos germanos
nos rios e matos da Alemanha
5) Amor pela tradição
->
Instituições e os costumes na sociedade e formados através de um
desenvolvimento lento e secular
-> Totalmente o contrário
dos racionalistas iluministas (olha só, agora o pensamento
racionalista entra em contradição!! É totalmente diferente do
direito natural de aristóteles e aquino! )
13. A escola histórica do direito. C. F. Savigny
Considerando
as características anteriores -> Aplica-se ao direito
1)
Individualidade e variedade do homem
-> NÃO EXISTE
UM DIREITO ÚNICO, IGUAL PARA TODOS OS TEMPOS E LUGARES.
-> O DIREITO NÃO É UMA IDEIA DA RAZÃO, MAS SIM UM PRODUTO DA
HISTÓRIA
-> NASCE E SE DESENVOLVE NA HISTÓRIA, COMO TODOS OS FENÔMENOS
SOCIAIS E VARIA NO TEMPO E NO ESPAÇO
2) Irracionalidade
das forças históricas
-> Direito não é fruto de uma
avaliação e de um cálculo racional
-> Há um sentimento de justo e injusto gravado no coração do
homem e que se exprime diretamente através das formas jurídicas
populares, por baixo da artificialidade do estado!
3) Pessimismo antropológico
-> Desconfiança na
eficácia de reformas -> Também no direito é preciso conservar
os ordenamentos existentes e desconfiar de novas instituições e
inovações jurídicas (Por detrás delas se escondem somente
improvisações nocivas...)
-> Escola histórica se opõe à codificação do direito
germânico! (E venceram, a codificação na Alemanha viria somente no
inicio de século XX)
4) Amor pelo passado
-> Significou não somente a tentativa de remontar a “recepção”
do direito Romano na Alemanha, mas também do direito germânico
primitivo (germanistas e romanistas).
-> Para os historicistas, receber o código francês é uma
tentativa de introduzir um direito que não é adequado ao povo
alemão, um direito ilusório e arbitrário, ratio scripta.
5) Sentido da tradição
-> Significou a reavaliação de uma forma particular de produção
jurídica, do costume -> São precisamente uma expressão da
tradição -> Se formam através da lenta evolução da sociedade
-> É o costume que expressa o Volksgeist.
O COSTUME PREVALESCE SOBRE A LEI.
DIVISÃO DA ESCOLA HISTÓRICA -> ROMANISTAS E
GERMANISTAS
ROMANISTAS -> Acreditavam que o Volksgeist era
representado pelo direito romano, reintroduzido no Reich, Carlos
Magno
GERMANISTAS -> Acreditavam que o Volksgeist repousava no
direito primitivo dos alemães, anterior o Reich de Carlos Magno.
Ler o Von Beruf unser
Zeit für die Gesetzgebung und Rechtswissenschaft.
„Junto a toda a nação, que
tenha uma história não dúbia, vemos o direito civil se revestir de
um caráter determinado, absolutamente peculiar àquele povo do mesmo
modo que sua língua, seus costumes, sua constituição política.
Todas estas diferentes manifestações não possuem uma existência
separada. O que disto forma uma única totalidade é a crença
universal do povo, é o sentimento uniforme, de instituições e
necessidades, o que exclui toda ideia de uma origem meramente
acidental e arbitrária.”
“O direito progride com o povo, se aperfeiçoa com ele e por ele
perece quando o povo perdeu seu caráter.”
14. O movimento pela codificação do direito. Thibaut.
A escola histórica representa um antecessor do positivismo jurídico
somente por criticar o jus-naturalismo racionalista. (direito
universal e imutável, deduyido pela razão).
Comentador de Bracton -> “In anglia minus caractur de júri
naturali quam in aliqua regione de mundo”.
-> Escola histórica é responsável por influenciar também
escolas que se desenvolveram no mundo anglo-saxão, como a
sociológica e realista.
... MAS A CAUSA HISTÓRICA IMEDIATA com relação ao início do
positivismo jurídico se encontra nas GRANDES CODIFICAÇÕES DA
VIRADA DO SÉCULO XVII para o XVIII.
-> REPRESENTAM A REALIZAÇÃO POLÍTICA DO PRINCÍPIO DE
ONIPOTÊNCIA DO LEGISLADOR.
-> O que a escola histórica mais combatia -> Movimento Francês
de “positivação do direito natural”.
-> “o direito é a expressão da razão (não mera
arbitrariedade, é a expressão da própria razão, dos doutos que o
legislador deve consultar) e autoridade (não vale, não é eficaz se
o Estado não fizer) ao mesmo tempo.
Direito consuetudinário -> Crítica demolidora dos Iluministas ->
Achavam-o uma danosa herança da idade média.
-> Iluministas acreditavam ser necessário substituir o acúmulo
de normas consuetudinárias por um direito constituído por um
conjunto sistemático de normas jurídicas deduzidas pela razão, e
feitas valer através da lei.
As monarquias receberam bem este movimento -> Monarquias
Esclarecidas.
Frederico II da Prússia -> Jurista COCCEIO para fazer o código
da prússia
-> Auf die Vernunft! Ein Jus certum et universale
erfassen!
Versão preliminar do código civil francês:
“Existe um direito universal e imutável, fonte de todas as leis
positivas, não é outro senão a razão natural, visto esta governar
todos os homens”.
Raison Naturelle -> GAIO! Naturalis Ratio
“A continuidade histórica do jus-naturalismo se expressa nos
termos!”
Codigo civil francês -> INOVAÇÃO AUTENTICAMENTE REVOLUCIONÁRIA
-> IGUALDADE FORMAL
Código prussiano (1797) -> Ainda mantinha a distinção em três
castas, nobreza, burguesia e campesinato.
Thibaut
-> Rehberg -> Típico conservador alemão reacionário ->
Sobre o código de Napoleão e sua introdução na
Alemanha
Apreciação nos anais de Heidelberg -> Thibaut
Livro de Thibaut: Sobre o influxo da filosofia na interpretação
das leis positivas
“Escola filosófica” do direito. (Aos olhos de bobbio a
denominação é imprópria, deveria ser chamada simplesmente de
positivista...)
-> Thibaut REFUTA A IDEIA DE QUE SE POSSA CONSTRUIR UM SISTEMA
JURIDICO DERIVADO DA RAZÃO (princípios racionais a priori)!
-> Na verdade nao tinha muito a ver com o termo “filosofia”.
O que na verdade ele queria era colocar um sentido logico-sistemático
nas normas...
-> Para se interpretar uma norma, não basta pegá-la sozinha, ou
somente conhecer como ele foi formada, tem que analizar o conteúdo
das outras ao seu entorno...
-> Analisá-la logicamente e enquadrá-la sistematicamente.
1799 -> Sobre a interpretação lógica das leis
Thibaut não assume uma posição extremista
-> Para ele a interpretação filosófica (lógico-sistemática)
não exclui a interpretação histórica
-> Assumia uma posição de conciliação entre história e razão
Sem filosofia não há realização de nenhuma história, e sem
história nenhuma aplicação segura da filosofia.
Vico -> Análise da história deve unir filologia e filosofia
Thibaut -> 1803 -> Sistema do direito das pandectas
-> Tentativa de ordenar sistematicamente o direito positivo
(principalmente o privado).
Obra análoga de Heise: Grundriss eines Systems des gemeinen
Zivilrechts
Tentativa de sistematização do direito comum vigente na Alemanha ->
ESCOLA PANDECTISTA
Landsberg -> Historia da ciência jurídica alemã
-> Para ele, Thibaut seria um positivista científico.
15. A polêmica entre Thibaut e Savigny sobre a codificação do
direito na Alemanha.
-> Apreciação de Rehberg, escrita por Thibaut:
->
“Os alemães estão há muitos séculos paralisados, oprimidos,
separados uns dos outros por parte de um labirinto de costumes
heterogêneos, em parte irracionais e perniciosos...” -> Codigo
viria para amenizar...
-> Sobre a necessidade de um direito civil geral na Alemanha
(Heidelberg, 1814)
-> Exprime a posição da chamada “Escola filosófica do
Direito”
Thibaut -> O direito alemão precisa de perfeição em duas
esferas, material e formal.
Formal -> Deve enunciar a regra de forma clara e precisa
Substancial -> Deve regular todas as relações sociais.
Na Alemanha, porém, isto não existe, segundo o autor.
Direito germânico -> obscuro, primitivo
Canônico -> inculto e difícil de ser interpretado
Direito comum romano -> Complicado e incerto... (Thibaut mostra
como Justiniano teria deformado o genuíno pensamento clássico ao
compilar o corpus...)
Thibaut também prevê objeções ao código, especialmente a que a
codificaçãoo é algo não-natural, constituiria uma espécia de
camada de chumbo imposta à vida do direito, que lhe secaria às
fontes e lhe paralisaria o desenvolvimento.
“Muitas partes do direito civil são, por assim dizer, somente uma
espécie de pura matemática jurídica em cuja posição não pode
ocorrer nenhum influxo decisivo, como a doutrina da propriedade, da
sucessão, as hipotecas, etc.
-> Thibaut retoma aqui um pensamento típico iluminista -> Os
institutos fundamentais de direito são uma disciplina UNIVERSAL. ->
Subverte a orientaçãoo clássica da escola histórica.
Para thibaut, a diversidade dos direitos alemães não tem nada de
natural, mas são fruto da arbitrariedade dos príncipes...
Conclui com Sapere Aude!!
Savigny
Em 1803 já tinha publicado o Tratado sobre a posse, e já
conhecido como
-> Nesse livro autor declara não ser contrário à codificação
do direito em geral, mas somente devido ao momento histórico em que
a Alemanha se encontrava, seu tempo não estava maduro para uma obra
de tal importância...
Recorre a Bacon, que diz que a instauração de um novo sistema
jurídico só deve ser introduzido em uma época que o nível
cultural seja altamente superior ao anterior...
Diz que a Alemanha, ao contrário, está em um período de
decadência, principalmente com relação à ciência jurídica.
Na
fase de maturidade do direito, a codificação é possível, mas não
é necessária, pois as finalidades da busca do direito são
asseguradas pelo direito científico. (pelo Juristenrecht)
Numa época de declínio da cultura jurídica, a codificação é
danosa, porque perpetua um direito já decadente...
Por isso, era necessário promover vigorosamente o renascimento e o
desenvolvimento do direito científico, isto é, a ELABORAÇÃO DO
DIREITO POR OBRA DA CIÊNCIA JURÍDICA
Tres fontes de direito para Savigny
Direito popular -> Das sociedades na sua formação
Direito científico -> Sociedades mais maduras
Direito legislativo -> Sociedades em decadência
O ÚNICO MODO DE REVERTER O PLANO DE DECADÊNCIA JURÍDICA ERA
PROMOVER UM DIREITO MAIS CIENTÍFICO.
A CODIFICAÇÃO SÓ IRIA PIORAR AS COISAS.
CAPÍTULO III
O CÓDIGO DE NAPOLEÃO E AS ORIGENS DO POSITIVISMO NA FRANÇA
16. O significado do Código de Napoleão. A codificação
justiniana e a napoleônica.
-> Ampla repercussão, e produziu uma profunda influência
no pensamento jurídico moderno e contemporâneo.
-> Muitos códigos foram modelados nele (houveram naquela época
outras codificações aparecendo, como na Prússia e na Áustria
O código de Justiniano não pode ser estritamente comparado com o
Código de Napoleão, pois é somente um ANTOLOGIA JURÍDICA. (Uma
coletânea de leis anteriores... DIGESTO É UMA PRÓPRIA ANTOLOGIA
JURÍDICA -> Comentadores de fragmentos dos principais
jurisconsultos romanos...
Albert Sorel -> Hino ao código.. obra maior de Bonaparte, etc...
17. As concepções filosófico-jurídicas do iluminismo
inspiradoras da codificação francesa. As declarações
programáticas das Assembléias revolucionárias.
Codificação
-> Fruto da cultura racionalista
-> Ideias iluministas se encarnam em forças histórico-políticas,
dando lugar à Revolução Francesa. -> Justamente ali que a ideia
de codificar o direito adquire consistência política.
1)Projeto nasce da convicção de que possa existir um legislador
universal. (Um legislador que dita leis válidas PARA TODOS OS
TEMPOS E TODOS OS LUGARES).
2) Necessidade de se criar um direito simples e unitário
(LEITMOTIV), a ideia de fundo, que guia os juristas nesse período.
A França tinha uma multiplicidade de direitos paralelos,
territorialmente limitados.
Setentrional -> Valiam os costumes locais (droit costumier)
Meridional -> Direito comum romano
Os racionalistas consideravam isso um fruto do arbítrio da história.
Deveria ser substituído por um direito simples e unitário guiado
pela ciência da legislação. (Ciencia que interrogando a natureza
do homem, estabeleceria quais eram as leis universais e imutáveis do
universo...).
Por que o direito PODE SER SIMPLES E UNITARIO?
-> A natureza profunda, a essência verdadeira da realidade é
simples e suas leis são harmônica e unitariamente coligadas
-> Por isso, o direito, o verdadeiro direito fundado na natureza
podia ser simples e unitário.
Tem origem em Rousseau... -> Discurso sobre a origem da
desigualdade entre os homens. -> Civilização corrompeu o
homem, que é naturalmente bom...
MOTE: POUCAS LEIS. -> Multiplicidade de leis é fruto da corrupção
Isto esta expresso em Saint-Just (seus apontamentos filosóficos
deveriam constar em um estudo sobre as instituições
republicanas...) Edições ENAUDI -> Fragmentos das
instituições republicanas
-> Também expresso em
vários textos e projetos do período revolucionário
-> Lei sobre o ordenamento jurídico, 16 de Agosto de 1790
(título II, Art. 19).
“As leis civis serão revistas e reformadas pelos legisladores
e será feito um código geral de leis simples, claras e adaptadas à
Constituição”.
Ideia de que o direito se tornaria simples, claro e acessível foi
expresso de modo particularmente veemente e significativo em um
debate em 1790 na Assembleia constituinte pela instauração dos
juris populares (instituição judiciaria composta não
de juízes togados, mas de simples cidadãos que deveriam julgar
questões de fato, especialmente NAS CAUSAS PENAIS. Uma instituição
de natureza democrática.)
Siéyés -> Dizia que uma vez vigente a tal codificação, o
julgamento não passaria de um juízo de fato.
O fato de existir técnicos em direitos era fruto da complicação
que era o direito...
Art. 84 do seu projeto de lei -> Pessoas que fossem peritos em
direito poderiam compor os juris populares... (nesta ocasião...)
Art. 32 reiterava o princípio programático da codificação...
18. Os projetos de codificação de inspiração jus-naturalista:
Cambacérès.
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